北京市建筑工程装饰集团有限公司与北京大万酒店有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京02民终12398号 上诉人（原审原告）：北京市建筑工程装饰集团有限公司，住所地北京市石景山区*****13号楼。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：北京大万酒店有限公司，住所地北京市东城区前门大街143号一层大楼大堂、二层、三层。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京中勉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，女，该公司经理。 上诉人北京市建筑工程装饰集团有限公司（简称建筑装饰集团公司）因与被上诉人北京大万酒店有限公司（简称大万酒店）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2022）京0101民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建筑装饰集团公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持建筑装饰集团公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由大万酒店承担。事实和理由：一审判决认定基本事实不清、事实审查错误。本案所涉及的增项工程量除机电外的30余项均不在报价图之中，不属于判决书中所述的“双方约定的范围内”，而是合同之外的工程量。本合同的固定总价范围，应为报价图对应项下的报价表才是固定总价，报价图之外的表外项目不属于双方约定的范围，应当认定为为新增项目。一审法院虽认可了我方在施工过程中对工程量进行过变更调整，但却将其所导致的成本增加简单认定为是“合同中约定的合同价款风险范围”。本案合同中有约定，“报价图与施工图差异为图纸风险”，但是何为图纸差异，文义解释应该是，在两份图均存在的要素做对比产生的差异，而非大万酒店理解的只要是两套图的任何不同，皆为差异，皆包在总价内，否则就会产生施工图指令无限扩大，承包人就得无偿无限扩大施工量的悖论。大万酒店对原设计的变更的指令，是一个与原报价图及固定总价相比的新的意思表示，是我方在原报价制作时完全无法获知的意思表示，从而并未报价也不可能作为报价的一部分。此类全新的意思表示并非图纸差异或漏项。本案中的价格变化是在施工中大万酒店错误地认为固定总价即可随意突破报价图范围增加项目，故多次随意增加与表内项目无关的项目，再试图以固定总价及条款中列明“报价图与施工图差异为风险”条款为由拒绝支付增加项目价款。一审法院将其认定为价款风险，这既不符合合同中约定原意，也对我方极度不公平。一审判决未能全面适用司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”该条司法解释阐明，即使没有书面文件，有其他证据证明工程量在发包人的同意下有所增加，也可据此确认实际发生的工程量。一审法院未能按照该司法解释的要求，在事实上审查我方提出的其他证据是否能确认实际发生的工程量，仅以我方未能按照合同中约定的流程取得书面结算依据为由对实际工程量不予认可。 大万酒店辩称，同意一审判决，不同意建筑装饰集团公司的上诉请求。本案之前东城法院和二中院审理了该合同纠纷作出了（2020）京0101民初12958号和（2022）京02民终1734号判决，判决书中已经生效的判决对合同的性质合同的总金额都已经予以了确定，本案建筑装饰集团公司也已经按照生效判决履行了支付义务，所以，根据一样的合同再次提起诉讼，是没有任何依据的。双方签订的合同是一个固定总价合同，不存在任何的变更合同价款增加工程量的情况。 建筑装饰集团公司向一审法院起诉请求：1.判令大万酒店向建筑装饰集团公司支付欠付的工程款4658932.43元；2.判令大万酒店向建筑装饰集团公司支付因逾期付款造成的利息损失，以4658932.43元为基数，自2020年6月5日起至实际给付之日期间按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算；3.判令大万酒店承担诉讼费、律师费；4.判令建筑装饰集团公司在诉讼请求第一项涉及款项就工程折价款或者拍卖的价款优先受偿。 一审法院认定事实：2019年11月25日建筑装饰集团公司、大万酒店签订《北京市房屋建筑修缮及装修工程施工合同》。该合同约定，工程名称为大万酒店（前门店）室内精装修项目，地点北京市东城区前门大街141、143、145、147号。工程承包范围：本工程室内部分首层、地下一层、二层、三层、顶层办公区天花、墙面、地面装修部分，详见大万酒店（前门店）室内精装修项目工程报价。承包方式：包工包料，包部分主材，界面划分详见大万酒店（前门店）室内精装修项目材料界面划分汇总表及明细表。合同工期：开工日期2019年11月22日，竣工日期2020年2月29日。合同工期总日历天数99天（包括法定节假日）。合同价款550万元（含税），本合同采用的合同价款的约定方式为室内装修图纸清单总价包干。承包人向发包人承诺按照合同约定施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应付的款项。该合同第二部分第1.10条约定追加合同价款：指在合同履行中发生需要增加合同价款的情况，经发包人确认后按计算合同价款的方法增加的合同价款。第11.3条约定，本合同生效后，发包人分4次支付工程款，尾款待工程结算时一次性支付。合同签订10日内支付合同价款40%预付款即220万元；工程进度到天花、墙面骨基层封板完成，支付合同价款40%，即220万元；工程竣工验收后7日内，支付合同价款的17%工程结算款，即93.5万元；工程验收后24个月支付结算总价款的3%工程保修金，即16.5万元。第12条约定，工程变更：12.1因发包人原因，需要对图纸及做法说明，工程量进行变更的，甲指专业分包未按照进度计划进场施工或甲供材料未按照计划到场，工程师应以书面形式通知承包人，承包人应按照工程师的通知及要求进行相应的变更，因变更导致合同价款增减及给承包人造成的损失，由发包人承担，工期顺延。12.2承包人不得对图纸及做法说明进行变更，因承包人擅自变更所发生的费用和由此导致发包人直接损失，由承包人承担，工期不予顺延。承包人提出合理化建议涉及的设计、材料做法和设备变更，须经工程师同意。未经工程师同意而擅自变更的，应承担相应费用，并赔偿发包人损失。12.3工程发生设计变更，双方均应积极办理洽商手续，并应按变更洽商履行合同。12.4承包人在设计变更确认5天内，对涉及合同价款变更内容提出工程价款变更报告，报经工程师确认，工程师在收到变更合同价款报告后5天内给予确认或提出处理意见，在规定时间内无正当理由不确认或没提出处理意见，视为同意变更价款。13.5条约定工程竣工验收报告经发包人认可后7天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及结算资料。双方按照协议书约定的合同价款及在合同价款中约定的合同价款调整内容进行竣工结算。13.9条约定补充条款：结算价款=合同价款+变更洽商价款。第18.1条约定，除非合同文件另有约定，本工程的合同价款应当按照以下含义理解：合同价款包括的风险范围：分包人填报的报价清单的工程量与有关设计图纸计算的工程量差异；分包人填报的报价清单中的错、漏项；分包人投标报价书中的计算和价格错误；工程变更导致合同价款调整在约定幅度之内；物价上涨或下落；政策调整；工程造价管理部门公布的各项价格调整；施工过程中因招标图纸、技术要求与施工图纸的差异、工程量清单差异做调整。本合同通用条款所谓清单结算，合同应按照以下含义理解，总价中包括直接施工费（人、材、机）、现场经费、企业费用、利润、风险等，总价贯穿于整个施工过程。合同总价包括但不限于以下内容：人工费、进场费、生活区域现场不在一处发生的交通费及误工费、因外租加工场地发生的增加人工及交通费、现场内材料搬运费及二次搬运费、生活费（含住宿用品及餐具）、交通工具租赁费、工资及工资附加费、流动施工津贴、企业与个人的养老统筹、除承包人提供的现场现有的垂直运输、脚手架、生产水电、材料堆场、一间现场临时办公室等必要配合以外的所有材料、机具采购保管费及保养费……等合同范围和合同内容所规定的与该承包工程有关的所有费用、风险、责任。因本合同发生的任何零星性用工，均认为属于为完成本工程必须的用工，本工程合同范围内不产生杂工，任何人的杂工均无效。风险费用已包括在分包人的投标报价书中。第18.2条约定，合同中由于工程设计变更引起新的工程量清单目，其相应综合单价由承包人提出，经发包人确认后作为结算依据...... 2019年12月20日建设单位（**）、监理单位（孙x升）、设计单位（王x斌）、施工单位（杨x更）曾签订《设计变更通知单》，表明工程名称大万酒店（前门店）室内装修工程，设计单位名称北京中景世纪工程设计有限公司，变更内容二层部分成品活动板墙变更为轻钢龙骨石膏板隔墙。 合同签订后，建筑装饰集团公司依约进行了相应施工，大万酒店曾给付建筑装饰集团公司工程款498万元。根据建设单位、监理单位、设计单位、施工单位各方签署的《单位工程质量竣工验收记录表》及《工程竣工验收记录》显示工程竣工日期为2020年5月28日，并记录了已完成工程设计和合同约定的各项内容，工程所含单位工程质量竣工验收合格，建设单位已按合同约定支付了工程款......等工程竣工验收内容。 大万酒店曾起诉过建筑装饰集团公司要求返还工程款1018292.53元及其他损失，一审法院于2021年11月19日做出（2020）京0101民初12958号民事判决书，判决：一、北京市建筑工程装饰集团有限公司于本判决生效后七日内向北京大万酒店有限公司退还多付工程款370179.11元；二、北京市建筑工程装饰集团有限公司于判决生效后七日内向北京大万酒店有限公司支付违约金26万元；三、驳回北京大万酒店有限公司其他诉讼请求。该判决书中认定“扣减费用725179.11元，固定总价550万元减去上述数额为4774820.89元，由于质保金16.5万元尚未到付款期，扣除质保金后应付数额为4609820.89元，而建筑装饰集团公司实际已经支付498万元，多付数额370179.11元应予退还”。判决后建筑装饰集团公司不服，提起上诉。北京市第二中级人民法院于2022年4月27日做出（2022）京02民终1734号民事判决书，驳回上诉，维持原判。该判决书中认定“双方合同约定涉案工程为固定总价工程，固定总价合同是指完成双方约定的范围内的工程量以及为完成该工程量而实际实施的全部工作的总价，在施工方完成合同约定的工程量及全部施工工作后，总价不作调整，但实际施工的工程量比约定的工程范围减少的，可以参照合同约定对未施工的工程量扣减相应工程价款。” 诉讼中，建筑装饰集团公司表示其主张的增项内容包括室内喷淋头改位，拆除已完饰面及恢复；二层新增加文化砖粘贴；一层已完天花基层移位......等34项内容，大万酒店对此均不予认可系增项内容。杨x更曾向法庭表示其系建筑装饰集团公司现场项目工长，2020年左右离职，现场施工时大万酒店方曾指令变更增项，其按照指令安排工人施工，但具体如何结算其不清楚；***曾向法庭表示其系晶鸿国际设计有限公司的员工，其印象中对屋顶、卫生间、两个包间、包间外景观、喷淋头等在原有设计基础上有过增加变更，按流程双方应进行洽商增项手续，但其仅负责设计工作，不清楚双方是否进行过洽商变更及是否额外结算；孙x升曾向法庭表示其系该项目监理，其仅签过一份涉及变更轻钢龙骨的变更单，施工过程中还有一些微调，但施工项目是包死价，所以总价没有变化。建筑装饰集团公司认可杨x更、***的陈述，但认为孙x升是大万酒店找来的监理人员，所以倾向大万酒店进行陈述，增项的事其应明知，但因为口头指令才没有签字；大万酒店认可杨x更的身份，认为其与建筑装饰集团公司有利害关系，大万酒店方虽与其有过施工技术方面的交流，但其作为施工人员有关项目增项问题不可能了解；大万酒店认可***作为建筑装饰集团公司派驻的现场设计人员曾在现场，跟建筑装饰集团公司有利害关系，作为普通设计人员没有证明力；大万酒店认可孙x升的陈述。 一审法院认为，建筑装饰集团公司、大万酒店签订的《北京市房屋建筑修缮及装修工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，双方合同约定涉案工程为固定总价工程。生效裁判文书中已明确工程款数额，且表明固定总价合同是指完成双方约定的范围内的工程量以及为完成该工程量而实际实施的全部工作的总价，在施工方完成合同约定的工程量及全部施工工作后，总价不作调整。合同中明确约定了合同价款包括的风险范围，双方虽约定可以追加价款及最终结算价款=合同价款+变更洽商价款，但对追加价款及变更洽商价款明确约定了相应的条件及流程。根据现有证据可看出双方在施工过程中虽曾进行过一些变更调整，但建筑装饰集团公司提交的证据无法证实上述变更调整超出了合同价款包括的风险范围或属于双方确认的追加价款及变更洽商价款情形，现建筑装饰集团公司要求大万酒店给付因增项等欠付的工程款4658932.43元及相应利息、律师费、优先受偿权等全部诉讼请求，法院不予支持。 据此，一审法院依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条之规定，判决：驳回北京市建筑工程装饰集团有限公司全部诉讼请求。 本院二审期间，建筑装饰集团公司为证明其所持的存在图纸外新增项施工事项，应给付增项款的主张，提交了现场照片、**与杨x更的微信聊天记录、指导意见、图纸等证据。大万酒店对建筑装饰集团公司提交的证据的证明目的均不予认可，对其中**的微信聊天记录，认为属于施工过程中的沟通，并存在断章取义、***戴的情形，并未反映当时真实的沟通情况。大万酒店还称上述证据建筑装饰集团公司在之前的（2020）京0101民初12958号案件诉讼（简称前序诉讼）中都提交过建筑装饰集团公司称上述证据其在前序诉讼中系作为反诉证据提交过，但其撤回了反诉，反诉撤诉后证据没有收回。经询，建筑装饰集团公司称其本次起诉的工程与前序诉讼系同一工程，其本次所主张的增项工程在前序诉讼中已经存在。 另查，在前序诉讼中，建筑装饰集团公司对大万酒店要求返还已付工程款请求的抗辩意见中有大万酒店向其提出新增及修复的工程洽商变更指令，其依洽商变更完成了施工任务，其经确认，该类新增工程（含税）1735179.87元。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的其他事实无异。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，建筑装饰集团公司要求大万酒店给付其增项工程款，但根据当事人陈述及查明的事实，其所述的“增项工程”在前序诉讼中即已经存在，其在前序诉讼中也以此理由进行了抗辩，但前序诉讼的生效判决仍认定建筑装饰集团公司返还大万酒店多支付的部分。现建筑装饰集团公司在工程情况与前序诉讼时并无变化的情况下，又就同一工程起诉要求大万酒店支付其增项工程款4658932.43元，但双方合同中明确约定了合同价款包括的风险范围，双方亦对追加价款及变更洽商价款明确约定了相应的条件及流程。就现有证据来看，双方在施工过程中虽可能进行过一些变更调整，但建筑装饰集团公司提交的证据不足以证明上述变更调整超出了合同价款包括的风险范围或属于双方确认的追加价款及变更洽商价款情形。且建筑装饰集团公司本次主张的数额明显高于其在上次抗辩时所主张的数额，其亦未对此做出充分合理的解释。综合以上情况，一审法院驳回建筑装饰集团公司的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。建筑装饰集团公司以报价图之外的项目应认定为新增项目、一审法院将大万酒店随意增加与表内项目无关的项目认定为价款风险系错误的、对实际工程量未予以认可等为由上诉要求大万酒店给付其4658932.43元，依据不足，本院难以支持。 综上所述，建筑装饰集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46897.52元，由北京市建筑工程装饰集团有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长　王　佳 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年二月二十八日 书记员　孙　涵