***、广西和汇建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区玉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂09民终1696号

上诉人(原审原告)：***，女，1975年12月25日出生，汉族，住广西梧州市。

委托诉讼代理人：黄雪莹，广西同望（梧州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广西和汇建设工程有限公司，住所地广西南宁市青秀区通泰路64-53号，统一社会信用代码：914501000865414800。

法定代表人：徐华芳，总经理。

被上诉人（原审被告）：广西容县金富森农副产品经营部，住所地广西容县容州镇新北街62号，统一社会信用代码：91450921099706483Y。

投资人：王娜。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：邓永武，容县法律服务中心法律工作者。

被上诉人(原审被告)：刘双林，男，1977年10月20日出生，汉族，住广西容县。

一审第三人：刘耀原，男，1967年1月5日出生，汉族，住广西容县。

一审第三人：莫卫东，男，1960年2月5日出生，汉族，住广西容县。

上诉人***因与被上诉人刘双林、广西和汇建设工程有限公司（以下简称和汇公司）、广西容县金富森农副产品经营部（以下简称金富森经营部）、原审第三人刘耀原、莫卫东建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区容县人民法院（2018）桂0921民初2255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令被上诉人刘双林、和汇公司向上诉人***支付82374元工程款及违约金6589.92（以82374元为基数，按照月利率2%计算，从2018年6月30日起暂计至2018年10月30日止，以后另计至付清之日止）共计61963.92元；3.判令被上诉人刘双林、和汇公司向上诉人***支付逾期占用钢管等材料20616元(暂计至2018年1月24日）；4.判令被上诉人刘双林支付补偿款25000元；以上2-4项共计134579.92元；5.判令被上诉人金富森经营部在欠付工程款内对刘双林、和汇公司应支付的工程款82374元承担连带责任；6.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。上诉人***只收到90000元工程款，其中2017年10月10日收到的20000元已包含在上诉人***自认收到的90000元中，一审法院重复计算该20000元，刘双全后来转来的25000元是工程补偿款，不属于工程款。2.案涉《协议书》虽然无效，但是被上诉人刘双林、金富森经营部明知上诉人***无资质，依然选择上诉人***负责承包工程，主观上存在过错，被上诉人刘双林自愿负责协议内容，被上诉人刘双林、金富森经营部应对协议无效承担相应责任，即除工程款外，还应对违约金部分承担责任。《补充协议书》虽然没有得到被上诉人金富森经营部的追认，但是被上诉人金富森经营部原负责人已经按照约定支付了25000元补偿款，应视为其追认。被上诉人刘双林作为个人签字，符合其真实意思表示，应当继续履行《补充协议书》内容，支付剩余25000元。3.被上诉人刘双林在合同期满后仍然继续占用钢管等材料的费用，上诉人***要求被上诉人支付逾期占用钢管材料费用20616元有事实和法律依据。4.被上诉人和汇公司出借资质证书属国家明文禁止，主观上有过错，一审否认和汇公司与一审第三人莫卫东之间的挂靠关系错误，上诉人***完成的劳动成果由被上诉人和汇公司、刘双林享有，并从被上诉人金富森经营部领取工程款，被上诉人和汇公司对被上诉人刘双林所欠上诉人***的工程款承担共同清偿责任。

被上诉人金富森经营部、和汇公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉、维持原判。

被上诉人刘双林未作答辩。

一审第三人刘耀原、莫卫东陈述称，不清楚上诉人***与被上诉人金富森经营部、和汇公司以及刘双林的事情，由法院依法判决。

上诉人***向一审法院起诉请求：1.判令刘双林、和汇公司向***支付工程款125032元及违约金10002.56元（以125032元为基数，按月利率2%计算，从2018年6月30日起暂计至2018年10月30日，以后另计至实际付清之日），合计135034.56元；2.判令刘双林、和汇公司向***支付逾期占用钢管等材料的费用20616元(暂计至2018年1月24日）；3.判令刘双林支付补偿款25000元；1-3项,共计180650.56元；4.判令金富森经营部在欠付工程价款范围内对刘双林、和汇公司应支付的工程款125032元对***承担清偿责任；5.判令刘双林、和汇公司、金富森经营部承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：金富森经营部为个人独资企业，投资人为刘双全，刘双林与刘双全系同胞兄弟。

2016年10月20日，莫卫东、刘耀原承包金富森经营部位于容县的综合楼进行施工。2017年3月9日，莫卫东将以上工程的外墙脚手架采用包工包料包安全防护的方式转包给***，双方签订了《钢管内外架承包协议书》，约定：工程内外架按实搭面积计算，内架单价为9元/㎡，其中投影内架(满堂架）单价为85元/㎡，外架31元/㎡；工期为8个月，从2017年3月10日至2017年11月10日止；内、外架使用工程超过合同期15天以内（含15天)不增加费用，15天后应从第一天开始计算超期使用费，按每日每平方米1角；付款方式为每月按工程量实搭面积70%支付，拆架落来按总工程95%支付，剩余的5%拆完后十五日内一次性付清；不按时支付工程款，每日按延期款项的千分之五支付违约金等。广西和汇建设工程有限公司容县金富森综合楼工程项目经理部在协议中加盖印章。签订协议后，***进场施工。

2017年11月9日，刘耀原、莫卫东与金富森经营部对工程款进行了结算并签订了《工程款结算付款协议书》，协议书中约定了经双方核准认定的尚未付的人工费用、排山架租金、工人宿舍租金，全部由金富森经营部代为支付，如未经金富森经营部认可的未付费用，一律由刘耀原、莫卫东负担等。对于《工程款结算付款协议书》中确认的工程款，莫卫东、梁耀原已于2018年1月16日诉至该院要求金富森经营部支付，莫卫东、梁耀原的诉求已得到该院生效的法律文书予以支持。2017年11月11日，刘双林在2017年3月9日***与莫卫东签订的《钢管内外架承包协议书》上签名确认：“该合同由刘双林全权负责合同内容，工程款由我支付。”2017年11月12日，刘双林与***签订一份《排山架工程款结算付款补充协议书》，约定从2017年3月10日起至2018年6月30日止金富森综合楼工程项目部一次性支付排山架工程补偿款50000元等。后，刘双林又对***的工程量及拆除钢管的情况进行了确认。

另查明，莫卫东、刘耀原向***支付了工程款72400元，该工程款不在***本案主张的款项范围内。同时，本案***主张的款项也不在莫卫东、梁耀原与金富森经营部对工程款的结算范围内。***认可已收到刘双全支付的工程款90000元。另外，2017年10月10日、2017年12月9日，刘双全向***的账户分别转账20000元和25000元，其中第一笔转款注明为代付排山架、第二笔转款注明为排山费。

再查明，该院根据***的申请，依法委托正意价格评估集团有限公司对容县金富森大厦工程项目搭造一至五层外架、内架及满堂架的工程量及价格进行评估。2019年3月15日，正意价格评估集团有限公司作出国正价桂估字【2019】88-76号《意见书》，评估结论为：一至五层外架的搭设面积为2630.47㎡、满堂架面积为218.16㎡、内脚手架搭设面积为5040.46㎡，根据《钢管内外架承包协议书》约定的单价，外架、内架及福满堂的估价总和为145452元。***对该《意见书》提出异议，正意价格评估集团有限公司于2019年4月18日作出《答复函》，将外架的搭设面积重新评估为3434.26㎡、增加满堂架26.375㎡、扣除内脚手架26.375㎡。综上，正意价格评估集团有限公司作出的最终评估价格为172374元。

一审法院认为，虽然莫卫东与***签订了《钢管内外架承包协议书》，约定莫卫东将工程外墙脚手架转包给***，但根据莫卫东、梁耀原与金富森经营部签订的《工程款结算付款协议书》约定的内容、***认可不需要莫卫东、梁耀原承担责任及金富森经营部的投资人刘双全直接向***支付工程款的事实，该院认定，在莫卫东、梁耀原退出工程的承包后，金富森经营部已直接负责***承包工程的事项。因此，金富森经营部称其对莫卫东将工程转包给***的事实不知情，与事实不符，该院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，***虽无承建工程的资质，但***作为实际施工人已投入劳务和建筑材料对工程进行了施工，金富森经营部亦享受了***所承建工程带来的利益。同时，虽然工程未竣工验收，但***对其搭建的工程已拆除，对于***施工的工程量，正意价格评估集团有限公司已作出了评估结论。因此，***有权要求金富森经营部支付工程款。正意价格评估集团有限公司作出的评估结论系有资质的评估人员结合现场勘验情况、施工图纸及当事人的具体说明而作出，该院对该评估结论予以确认并采纳作为定案的依据。***认为对于工程款的计算，应以刘双林确认的工程量来计算。对此，该院认为，刘双林并非发包人，其确认的行为也未得到发包人的授权或认可，因此，该院对***的该主张不予采纳。评估结论工程款价格为172374元，该院认定本案总工程款为172374元。

刘双林作为一名完全民事行为能力人，其在2017年3月9日***与莫卫东签订的《钢管内外架承包协议书》上签名确认：“该合同由刘双林全权负责合同内容，工程款由我支付。”属刘双林自愿作出的真实意思表示，应对其行为负责。该院对刘双林的抗辩不予采纳，认定刘双林亦应向***支付工程款。***称莫卫东在和汇公司处挂靠，但是莫卫东和和汇公司对此均予以否认。同时，根据该院认定的莫卫东退出后，由金富森经营部直接负责***承包工程的事实，该院认定***以广西和汇建设工程有限公司容县金富森综合楼工程项目经理部在***与莫卫东签订的《钢管内外架承包协议书》中加盖印章为由而要求和汇公司支付工程款，理据不足，该院不予支持。***主张租金32500元，但未提交证据予以证明，该院不予支持。对于***主张的违约金及逾期占用钢管等材料的费用，因***与莫卫东签订的合同为无效的合同，因此，***以上的两项主张，于法无据，该院不予支持。对于***主张刘双林支付补偿款25000元的诉讼请求，该院认为，刘双林签订《排山架工程款结算付款补充协议书》的行为未得到金富森经营部的授权或追认，亦缺乏证据证明刘双林与工程有关，因此，对***的该主张，该院不予支持。对于2017年10月10日、2017年12月9日，刘双全向***的账户分别转账的20000元和25000元，属支付工程款。综上，本案总工程款为172374元，金富森经营部已共支付135000元（90000元+20000元+25000元），金富森经营部、刘双林尚应向***支付的工程款为37374元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、金富森经营部、刘双林于本判决生效后十日内支付工程款37374元给***；二、驳回***的其他诉讼请求。本案减半收取案件受理费1957元，由***负担1552元，金富森经营部、刘双林负担405元；鉴定费5000元，由金富森经营部、刘双林负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明中除“***认可，已收到刘双全支付的工程款90000元。另外，2017年10月10日、2017年12月9日，刘双全向***的账户分别转账20000元和25000元，其中第一笔转款注明为代付排山架、第二笔转款注明为排山费。”事实部分有误外，一审查明的其他事实基本属实，本院依法予以确认。

经查明，上诉人***自认收到的90000元工程款中已包含刘双全2017年10月10日转账的20000元。另外，2017年12月9日，刘双全向***的账户转账25000元，该笔转款注明为排山费。

另查明，2018年8月28日，金富森经营部投资人由刘双全变更为王娜。

本院认为，关于案涉欠付工程款问题。本案中，上诉人***系无承建资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；。”和第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，案涉2017年3月9日《钢管内外架承包协议书》属无效合同，工程未经验收，《排山架工程款结算付款补充协议》以及被上诉人刘双林签字确认的工程量核算数额在未有证据证明经被上诉人金富森经营部授权或追认的情况下，该《补充协议》和工程量核算数额无法作为案涉工程结算依据。一审法院依据上诉人***申请依法委托评估鉴定，确认案涉工程评估价格为172374元，一审法院据此认定案涉工程款数额并无不当。被上诉人金富森经营部已支付工程款为11500元（上诉人***自认收到的90000元以及2017年12月9日案外人刘双全向***的账户转账25000元排山费），欠付工程款为57374元。一审法院在计算未付工程款时因重复计算2017年10月10日刘双全转账的20000元导致判决结果错误，本院依法予以纠正。

另，上诉人***认为按照合同约定日利率5‰计算违约金过高，请求按照月利率2%自2018年6月30日起计算违约金，但是根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”之规定，案涉施工合同系无效合同，自始没有法律约束力，因此案涉合同约定的违约金条款亦无效。上诉人***关于支付违约金的请求缺乏法律依据，本院依法不予支持。

关于逾期占用钢管材料费用问题。案涉工程的工程款已经评估机构鉴定，上诉人***作为实际施工人在该工程所享有的价款权益已经明确，其关于逾期占用钢管材料费用的请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。

关于被上诉人刘双林应否支付补偿款的问题。一审法院基于被上诉人刘双林在2017年3月9日《钢管内外架承包协议书》上所签承诺内容，认定被上诉人刘双林与被上诉人金富森经营部对未付工程款承担共同还款责任并无不当，本院依法予以支持。但是案涉《排山架工程款结算付款补充协议》系被上诉人刘双林在未经授权或追认情况下以被上诉人金富森经营部名义所签，协议中约定支付50000元工程补偿款的责任主体为被上诉人金富森经营部，因此上诉人***无权请求被上诉人刘双林支付25000元工程补偿款，对其该请求，本院依法不予支持。

关于被上诉人和汇公司是否为本案责任主体问题。综合全案证据以及各方一、二审陈述内容，目前无法确认被上诉人和汇公司为本案工程承包人和被挂靠公司的身份，上诉人***以被上诉人和汇公司系一审第三人莫卫东的挂靠公司以及对合同无效有过错为由，请求被上诉人和汇公司承担案涉欠付工程款连带清偿责任缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分有误导致判决结果部分错误，本院依法予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区容县人民法院（2018）桂0921民初2255号民事判决第二项；

二、变更广西壮族自治区容县人民法院（2018）桂0921民初2255号民事判决第一项为：被上诉人广西容县金富森农副产品经营部、刘双林于本案判决生效后十日内支付工程款57374元给上诉人***。

一审案件受理费1957元，由上诉人***负担1335元；由被上诉人广西容县金富森农副产品经营部、刘双林负担622元。二审案件受理费2992元（上诉人已预交），由上诉人***负担1717元；由被上诉人广西容县金富森农副产品经营部、刘双林负担1275元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　梅

审 判 员　　李雪英

审 判 员　　陈明学

二〇一九年九月二十七日

法官助理　　李　斌

书 记 员　　孙子雯