河南远建工程技术有限公司与中国核工业二三建设有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

江苏省宝应县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏1023民初3548号

原告：河南远建工程技术有限公司。

法定代表人：刘鹏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：毕可超，山东同济律师事务所律师。

被告：中国核工业二三建设有限公司。

法定代表人：张金涛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马雷，江苏泰和律师事务所律师。

原告河南远建工程技术有限公司（以下简称河南远建）与被告中国核工业二三建设有限公司（以下简称二三建设）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年7月20日立案受理后，依法适用普通程序，于2021年1月15日公开开庭进行了审理。原告河南远建的委托诉讼代理人毕可超、被告二三建设的委托诉讼代理人马雷到庭参加诉讼，现本案审理终结。

原告河南远建向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告已完工工程部分的欠付工程款11042138.79元（以司法鉴定为准），返还履约保证金200000元，以上合计人民币11242138.79元；2、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年7月15日，通过招投标的方式原告与被告签订了《宝应射阳湖镇50MW风电场项目风机及箱变基础工程专业分包合同》，合同约定，分包工程范围为宝应射阳湖镇50MW风电场项目25台风机及箱变基础工程，计划开工日期为2018年7月15日，计划完工日期为2018年10月14日，分包合同形式为单台桩基固定综合单价，每套机组风机及箱变基础成固定包死价为948000元，合同总价为23700000元。合同约定的付款方式为：在合同生效、原告进场、提交预付款收据及履约保证金14天内支付签约合同价20%的预付款，按月支付工程进度款，支付比例为上月已完成工作对应金额的70%，分包工程完工验收合格、原告完成全部分包资料移交、退场后30天内支付至审定结算价的90%，双方最终结算完成，原告提交的发票完整无误，并提交完整的竣工资料后30天内，支付至分包结算的95%，余5%为质量保证金，质保期满后30天内完成支付。原告实际于2018年6月28日安排人员进场，合同签订后，2018年7月23日原告才收到被告提供的施工图纸蓝图复印件，但与招标图纸版本不一致，原告立即组织技术人员进行了图纸会审，与招标图纸对比后发现新图纸的钢筋总量、砼总量、挖方、换填、回填方量均严重超出招标文件图纸的工程量。原告进场后对比招标文件的地质情况发现也有很大的不同。在施工过程中，因图纸工程量变化、现场地质与招标地质报告不符、被告工程进度款支付不济事、被告提供的材料无法按时供应等问题，造成工程工期严重拖延，工程所需主材价格大幅度涨价，原合同约定的固定综合单价是基于招标文件的图纸及地质报告以及施工期而确定的，现有情况已无法履行，原告多次向被告提出调整合同价格，被告均不同意。2019年5月13日因被告无法解决锚栓组件进场和工程进度款支付的问题，造成原告停工。自2019年5月16日起至2019年5月25日原告多次向被告递交了《宝应风电项目停工报告》，督促被告解决问题，被告均不予理会。2019年6月21日，经原被告协商解除了合同，签订了《宝应射阳湖镇50MW风电场项目风机及箱变基础工程专业分包合同解除协议书》。原告参照合同依照新图纸及市场材料价格对已完工程结算造价为21089227.32元，被告付款共计10047088.53元，按照原告结算造价被告尚欠原告工程款11042138.79元及履约保证金200000元未付。合同解除后，因原被告对已完工工结算无法达成一致意见。现维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，望判诉请。

被告二三建设辩称：1、涉案合同为固定单价合同，原告要求调整单价的要求被告不认可，且依据建设工程司法解释的规定，法院也不应当启动司法鉴定。2018年6月份被告通过原告的公共平台以公开的方式对涉案工程进行投标，一共有6家单位进行投标，最终原告以23700000元价格中标。招标过程原告均实质性响应了招标文件未提供任何的疑问。双方于2018年7月18日签署的涉案分包合同系双方真实意思表示，不违反法律规定。涉案合同第一部分第四条第1节约定，签约合同价为每套组机组施工固定价为948000元，第2节约定单台桩基固定综合单价合同有效期内综合单价不作任何的调整。第二部分第11条也约定了合同价款为固定价款合同，其中合同价款包括但不限于人工、材料、施工器具、检验、检定、使应费、材料试品和成品检验、施工的措施费、企业的管理费以及工程所在地协调处理费、税金、贵规费、利润以及市场风险和政策性调整文件的费用等，第12条约定市场波动导致分包合同的价格是否调整明确的约定了不予调整。第13条同时约定了本合同以原告验收的合格的单台风机及箱变基础工程为基本计量单位，明确约定了不合格或者未完成完整一台不予确认工程量，不予结算。综上所述，双方所签署的涉案合同为固定单价合同，且不应市场价格波动而调整。其次，结算的方式是以验收合格的单台风机作为基本的计量单位，截止到2021年1月15日原告现场施工完成的基础工程均未提供的合格的质量文件。依据双方所签署的解除合同的第三款明确约定，原告方需要完善已完成的工程项目的验收工作提供完整的工程验收资料，如未达到验收标准，需及时的采取相关的措施至验收合格为准。原告方自始至终未向被告提供相关构件和配件的质量合格证明以及由被告方、监理方和设计单位所出具的工程质量合格证明。所以，原告方应当要证明其施工的工程是合格才有权利向被告方主张工程款，依据原《建设工程司法解释（一）》第22条规定，当事人约定按照固定价结算工程款一方当事人请求对工程进行鉴定的不予支持。2、本案中，原告方一再陈述图纸发生重大变更导致其工程量进行增加，那么依据原双方签署的合同中第1.5条图纸部分，明确阐述了施工图出现重大修改时由原告方对施工图进行审查，包括系统的合理性和功能的合理性。在收到图纸后7天形成书面意见提交给被告，由被告汇总后向发包方反映。在施工过程中，对图纸有不理解或者存在疑问的，也应及时反映咨询取得核实后再施工。否则，承担由此产生的相关损失。结合本案中，原告方并未对施工过程中的图纸发生重大变更，向被告方要求重新增加工程价款发出相关的函件，同时如原告方坚持认为图纸发生重大变更，首先要做的也是应当启动图纸的差异性鉴定，才能够对其相关的施工纵向进行认定。3、涉案合同经双方协商一致解除后，原被告多次就工程价款进行结算，于2019年9月19日形成了双方签字确认的谈判记录，双方一致审核确认合同的工程量清单原告提交的审核金额为11924958.55元，被告现场审核后金额为11300171.4元，最终经双方再次审核确认金额为11300171.4元，其中直接费10951903.53元，规费19713元，安全文明施工费329146.97元，双方已对合同内的工程量作出了最终的结算。依据原《建设合同司法解释》当事人在起诉前已就已完工的工程作出结算，该结算对双方均有约束力，不应当另行启动司法鉴定程序。4、经2020年9月15日原被告双方在贵院参加庭前会议，结合被告方调取的相关事实，原告公司所派的代表胡燕玲、赵志辉、郭长勇均系涉案项目的实际施工人，被告方如在本案中被法院判决支付相关的工程款项，是无法保护实际施工人的权益的。那么实际施工人有权依据相关的法律向被告方另行主张权利，同时三个代表均是借用原告的资质进行施工，在第一次庭前会议中胡燕玲也表示认可，那么本案合同的效力也当属无效，无效的建设合同是应当主张工程价款的前提要求证明其施工的质量是合格的，得到被告验收的。所以，综上四点所述，原告所陈述的事实没有事实法律依据，应当予以全部驳回。

原、被告向本院提供了工程合同、停工报告、合同解除协议书、工程施工联系单、结算书、复工通知、反馈意见、付款凭证等证据，本院组织了当事人进行了证据质证。对当事人无异议证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据审查确认的证据，结合当事人陈述，本院认定如下事实：2018年7月18日，原告河南远建与被告二三建设签订《宝应射阳湖镇50MW风电场项目风机及箱变基础工程专业分包合同》，约定：被告为承包人，原告为分包人；分包工程承包范围为宝应射阳湖镇50MW风电场项目25台（套）风机及箱变基础工程；计划开工日期2018年7月15日，计划完工日期2018年10月14日；签约合同价（含税）为每套机组风机及箱变基础施工固定包死价948000元，合同总价（暂定数量25套）为23700000元，其中不含税价款为21545454.55元，增值税为2154545.45元；单台桩基固定综合单价，合同有效期内单台综合单价不做任何调整；本合同预付款为合同签约价的20%，在合同生效、分包人进场、提交预付款收据及履约保证金后14天内完成支付；承包人按月支付进度款，进度款比例为承包人审定的上月已完成工作对应金额的70%，进度款累计支付至已审定结算价（如无审定结算价按合同签约价）的80%时，停止办理进度款支付；分包工程完工验收合格、分包人完成全部分包资料移交、分包人退场30天内，承包人向分包人支付至已审定结算价（如无已审定结算价按合同签约价）90%；双方最终结算完成、分包人提交的发票完整无误，并提交完整的竣工资料后30天内，承包人向分包人支付至分包结算价95%；最终结算价5%作为质量保证金，质保期满后30天内完成支付；保修期自总包工程竣工验收合格之日起计算，质量保修期为工程竣工后2年内；履约担保方式为保证金，金额200000元，工程竣工后一个月内退还……。后被告对合同约定工程进行施工。2019年2月22日，中国核工业建设有限公司深圳分公司向原告发送《风机及箱变基础工程复工通知》，要求原告在2019年3月2日前恢复案涉工程的现场施工作业。2019年5月，被告出具了6份《宝应风电项目停工报告》，载明的发送对象为中国核工业建设有限公司深圳分公司，部分内容为：如果贵司在近期无法解决锚栓组件进场和工程进度款支付的问题，工程将进入全面停工状态，所产生的停工损失我方将继续上报于贵司；我司自进场施工后，因图纸、地勘问题及材料涨价等因素，导致我司资金投入量远大于投标时期的预判，并且投入的资金无法在进度款中体现，在当前工程进度款支付不及时和合同外工程量与材料涨价未予确认的情况下，我司将无法继续履行合同，请贵司重视本工程的实际情况，尽快解决我司的困难，如贵司在一周内未对我司提出的问题给予解决，我司将终止继续履行合同，并要求对已完成工程量进行结算。2019年6月21日，原被告签订《解除协议书》，约定：双方自愿同意解除前份合同；原告须完善已完成的工程项目验收工作，提供完整的工程验收资料，如未达到验收标准，须及时采取相关措施，至验收合格为准；对已完成工作量经原、被告双方现场实测后以文书形式双方签字确认为准；最终结算报告经原、被告双方签字认同后，再签订原、被告欠款、还款协议书，确定还款时间；履约保证金在原告按被告要求确认并完成本协议书约定内容后，与工程结算款一并返还；解除合同签订后，为了不影响被告后续施工，原告先行退场，双方排出需要移交的资料、工程量结算、款项支付等工作计划表，双方按照计划实施；解除合同后并不免除原告对已施工部分的工程质量责任和保修责任以及合同履行过程中的违约责任，将最终结算价的5%作为质量保证金，质保期满后30天内完成支付……。2019年9月29日，原、被告代表在《谈判记录》上签字确认，该谈判记录载明：对合同清单工程量审核，审核原则为已完成的工程量现场双方审核确认，价格以合同“综合单价”计算，审核结论为原告提交的审核金额为11924958.55元，被告现场审核后金额为11300171.4元，最终经双方再次审核确认金额为11300171.4元，其中直接费10951903.53元，规费19713元，安全文明施工费329146.97元；原告提出的联系单审核项所涉及的增加工程款金额，被告均不予认可；对剩余材料审核，对剩余钢筋、阻锈剂、模板、木方、脚手架等均进行了重量或数量确认，价格待原告提供原始合同、发票进行计算；原告提交工程水电费金额为18000元，被告现场审核认为“给与认可”，以原告提供原始票据为准；对原告提交的现场工机具设备18000元及现场抽水除锈等费用，被告均不予认可。

另查明，2018年8月6日，被告向原告转账4740000元，用途载明为预付款。2018年11月15日，被告向原告转账1990800元，用途载明为分包款。2019年1月23日，被告向原告转账1000000元，用途载明为工程款。2019年3月19日，被告向原告转账2036288.53元，用途载明为分包款。2019年4月25日，被告向原告转账280000元，用途载明为分包款。2020年2月25日，被告向原告转账200000元，用途载明为工程款。上述转账合计10247088.53元。

本院认为：原、被告于2018年7月18日签订的《宝应射阳湖镇50MW风电场项目风机及箱变基础工程专业分包合同》系双方真实意思表示，且符合法律法规规定，为有效合同，双方应依据合同履行权利义务。合同履行过程中，原、被告于2019年6月21日签订了《解除协议书》，自愿解除前份合同，并对合同解除后的后续事项作出约定，该份协议书对原、被告均具有约束力。现原告向被告主张未付工程款11042138.79元（暂定），同时要求启动鉴定程序，对案涉工程造价进行鉴定，依据原、被告签订的分包合同约定，案涉工程签约合同价为“固定包死价”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持，故对原告在本案中提出对案涉工程造价进行鉴定的请求，本院不予准许。原告认为案涉工程全部工程款应为21089227.32元，即施工图范围内结算价款18174949.97元+工作联系单价款1949316.14元+其他费用（剩余材料、工程水电费费等费用）。经查，双方解除合同后，曾于2019年9月28日、9月29日对案涉工程进行审核，对已完成的工程量进行现场确认，价格以合同“综合单价”计算，最终双方一致确认金额为11300171.4元。对原告要求按工作联系单内容增加工程款部分，被告认可其中“泗洪项目退场物资卸车”费用5545.6元，认可增加的钢板桩支护及基坑换填费用，但具体金额待确认，其余部分均不予认可。对其他费用部分，经双方现场审核，确定了剩余钢筋、阻锈剂、模板、木方、脚手架等材料的数量或重量，但未确定价格，被告方要求原告提供“原始合同、发票”进行计算，被告认可原告支出的工程水电费18000元，其余项目被告均未认可，合同对此亦无约定。案涉合同系固定价合同，在确定已完成工程量且已按合同单价结算价款、被告不予认可的情况下，原告要求增加工程款无法律及事实依据。原告提出因涉及图纸变更导致工程量增加，根据原告提交的证据，其于2018年7月5日向被告提出施工图纸与招标图纸有差异，要求按图纸变更来增加费用，不采用固定价款方式来签订合同，但案涉分包合同是于2018年7月18日签订，合同中约定的价款为固定价，原告提出因原材料涨价，要求增加工程款，而合同约定不因市场价格波动调整合同价格，原告应按合同约定确定其权利义务。被告虽认可原告提出的增加钢板桩支护及基坑换填费用、剩余材料费用，但对最终金额未进行确认，本案中，原告未提供相应证据或提供的证据不能证实其主张的相应金额，故本院对上述费用在本案中不予支持，原告可另行向被告主张。双方在分包合同中约定“最终结算价5%作为质量保证金，质保期满后30天内完成支付；保修期自总包工程竣工验收合格之日起计算，质量保修期为工程竣工后2年内”，在解除合同协议书中约定“解除合同后并不免除原告对已施工部分的工程质量责任和保修责任以及合同履行过程中的违约责任，将最终结算价的5%作为质量保证金，质保期满后30天内完成支付”，案涉工程质保金应为565008.57元（11300171.4元×5%），现质保期未满，被告对该部分费用可暂不予支付，原告可待付款条件成就后再向被告主张。对原告缴纳给被告的履约保证金200000元，分包合同中约定“工程竣工后一个月内退还”，解除合同协议书中约定“与工程结算款一并返还”，本院认为目前退还履约保证金条件已成就，故对原告主张返还该部分费用的主张予以支持。综上，本院确认被告目前应向原告支付的案涉工程价款为10758708.43元（施工工程款11300171.4元-质保金565008.57元+合同外卸车费用5545.6元+工程水电费18000元），同时返还履约保证金200000元。现被告已向原告支付10247088.53元，故被告向再向原告支付711619.9元（10758708.43元+200000元-10247088.53元）。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告中国核工业二三建设有限公司于判决生效之日起十日内向原告河南远建工程技术有限公司支付人民币711619.9元；

二、驳回原告河南远建工程技术有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费89253元，由原告河南远建工程技术有限公司负担83603元，被告中国核工业二三建设有限公司负担5650元（此款原告已垫付，被告在履行上述还款义务时一并给付原告）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。

审　判　长　卢　茜

人民陪审员　陈　云

人民陪审员　吉林东

二〇二一年四月十三日

书　记　员　杨璐璐