河南早阳建筑防水工程有限公司、河南风云建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省郑州市二七区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫0103民初6561号

原告（反诉被告）：河南早阳建筑防水工程有限公司，住所地：郑州市金水区文化北路10号11号楼1单元2层1号。

法定代表人：石保生，总经理。

委托诉讼代理人：杜红涛，系公司员工。

委托诉讼代理人：石俊超，系公司员工。

被告：河南风云建筑工程有限公司，住所地：郑州经济技术开发区航海东路朝凤路交叉口亚太时代广场A座508室。

法定代表人：王敬民，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：席乐，上海段和段（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙冰霜，上海段和段（郑州）律师事务所律师。

被告（反诉原告）：润华建设有限公司，住所地：林州市采桑镇行政路37号。

法定代表人：尚志国，总经理。

委托诉讼代理人：席乐，上海段和段（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙冰霜，上海段和段（郑州）律师事务所律师。

被告：张克文，男，1982年12月5日出生，汉族，住河南省襄城县。

委托诉讼代理人：席乐，上海段和段（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙冰霜，上海段和段（郑州）律师事务所律师。

原告河南早阳建筑防水工程有限公司（以下简称“早阳公司”）诉被告河南风云建筑工程有限公司（以下简称“风云公司”）、润华建设有限公司（以下简称“润华公司”）、张克文建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人杜红涛、石俊超,被告风云公司、润华公司、张克文的共同委托诉讼代理人孙冰霜、席乐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告早阳公司向本院提出诉讼请求：１.请求被告支付原告工程款1400000元及利息（自2018年10月1日至实际付款日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），违约金97853元；2.诉讼费、保全费由被告负担。事实与理由：2016年7月20日，原、被告签订《防水工程合同书》，约定由原告承包施工位于郑州市的锦荣中心5区项目的防水工程，现该项目已经竣工验收完毕，并投入使用。2020年3月28日，原告与被告确认工程量，被告项目负责人张克文，生产经理、预算员郝帅均在工程量上签字。2020年6月2日，经结算，被告应付原告工程款1957077元，现尚欠1400000元未付，被告已构成违约，根据该合同的第十条约定，被告应按照总工程价款的5%赔偿原告的经济损失。经多次催要无果，为维护原告的合法权益，特根据有关法律规定，诉至法院，请依法判令被告支付原告工程款及利息和违约金。

被告风云公司辩称：被答辩人诉请主体错误，案涉工程锦荣中心五区项目并非答辩人承建，该事实已由贵院生效判决事实查明及本院认为部分予以认定，就同一诉请，被答辩人已在（2021）豫0103民初109号案件中起诉过答辩人，经贵院审理认定，被答辩人不能证明与答辩人存在承包关系，也不能证明结算依据的真实性，故判令驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。因此，本案被答辩人属于重复起诉，应当依法驳回其对答辩人的诉讼请求。

被告润华公司答辩称：一、根据《防水工程合同书》第六条之规定，因被答辩人施工防水存在多处渗水，甲方及监理方均不予验收，案涉工程尚未达到付款节点。合同第六条约定，结算方式为甲方监理验收合格支付该防水价格的80%，主体防水全部完成验收合格的支付到该工程的95%，保修期到期支付剩余5%。及合同第8.1条约定，该工程保修期为自工程验收之日起5年。答辩人提交的“五区甲方、监理、施工项目部”微信群通知内容显示，自2019年10月至2020年底，甲方及监理多次通知，被答辩人施工防水存在漏水、渗水问题；2020年9月21日甲方下发《通知书》通报：被答辩人施工的地下室外墙套管和消防水池及商业屋面及楼梯间屋面渗水36处；2020年12月11日甲方再次下发《整改通知》：被答辩人施工部分渗水23处仍未修好。因被答辩人已施工防水在多处渗水问题，且经过多次催促仍不予配合维修，案涉工程至今存在多处渗水未能解决，因此建设单位及监理均不予验收。结合合同约定，案涉工程未达到付款节点，被答辩人要求支付全部工程款无合同依据及法律依据。二、《锦荣中心五区防水工程量》及“工程款核算单”，并非结算单，在因被答辩人施工不合格已产生维修费用及罚款的情况下，该核算单未进行相应扣减，因此不能作为结算依据。《锦荣中心五区防水工程量》是施工员对被答辩人施工量的统计，该统计单中仅有现场施工人员签字，无项目经理签字，也无答辩人签章。另外，经建设单位工程师胡玉涛现场检查确认，案涉项目A塔东北角5-20层共计520㎡挑板JS防水，被答辩人并未施工，经多次催促被答辩人亦未安排人员施工，无奈建设单位自行安排施工，被答辩人并未完成该统计表中所有的工程量，故该520㎡JS防水对应的工程款1.3万元（520㎡*25㎡/元=13000元）应当予以扣除。根据结算流程规定，结算单由项目经理根据工程量统计单，并结合是否应扣除维修费、罚款、借支等审核出具。被答辩人提交的工程款核算单不符合结算流程，未对维修费、罚款等作相应扣除。且该核算单仅有现场施工人员“张克文”签字，张克文与石俊超个人结算不符合合同约定，另张克文并非合同约定的结算负责人，也无答辩人的相应授权，答辩人对该核算单也无事后追认的意思表示，故该核算单并非结算单，不能作为结算依据。被答辩人施工防水存在多处漏水、渗水等问题，经多次督促整改维修，被答辩人均未能安排人员整改，建设单位及监理作出罚款6万元决定，而被答辩人未按照通知缴纳罚款，造成该罚款自答辩人结算工程款中双倍扣除的必然结果。因此，该12万元应当由被答辩人承担。三、截止目前，被告已支付工程款共计80万元整。2017年1月26日答辩人向被答辩人支付工程款30万元；2017年6月6日，答辩人向被答辩人支付工程款10万元；2018年2月14日答辩人向被答辩人支付工程款20万元。以上均由被答辩人负责人石俊超出具《领据》或《借据》，并在“领款人/借款人签章”处签字，且“领款/借款用途说明”处均备注为“防水款”。2020年6月21日，被答辩人负责人石俊超，在承建的二七区老旧小区改造项目中，其雇佣的工人李军志受伤，故石俊超与答辩人协商，自本案涉工程款中借支20万元，由答辩人会计于健伟直接支付至郑州大学第一附属医院河医院区账户，用于李军志医疗费。双方达成合意后，2020年6月27日，石俊超向答辩人出具《借据》，且借据书写过程有视频录像为证。因此，该20万元应当计入已支付工程款中。四、经多次催促被答辩人仍不能完成部分防水工程，且已完工部分存在多处渗水问题，建设单位无奈自行安排人员施工，产生维修费用13.8万元，该费用应当由被答辩人承担。2020年6月28日，甲方下发《罚款通知单》显示，“A塔楼1-1轴交1-V和1-W轴，1-W轴交1-1至1-3轴每层22.8面积的防水未施工，及东西两侧空调板各1㎡未施工”，已施工部分空调板多处渗水，经多次通知被答辩人仍未安排施工，甲方无奈自行安排人员施工，因此产生13.8万元维修费，该费用必然自答辩人工程款中扣除。因被答辩人施工不符合合同约定，该维修费用应当由被答辩人承担。因被答辩人的原因，该款项是在与甲方结算中必然发生的费用。五、因被答辩人未能完成防水渗水整改问题，答辩人另行安排维修，产生的维修费应当由被答辩人承担。因被答辩人施工防水存在多处、大面积漏水、渗水现象且拒不维修，2019年10月8日及2020年9月23日，答辩人与闫怀松签订两份《锦荣中心五区防水维修协议书》，由闫怀松对案涉工程地下室及屋面漏水48处点位漏水及36处点位漏水进行维修，累计产生维修费17万元；2020年9月25日，答辩人与张建华签订《锦荣中心五区防水维修施工协议》，由张建华对案涉工程地下室外墙套管和消防水池及商业屋面及楼梯间屋面渗漏处进行维修，产生维修费8.5万元。根据《建设工程施工合同司法解释(一）》第十二条之规定，因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定的，承包人应承担责任，如无偿修理、返工、改建等，承包人拒绝的，发包人可以请求减少支付工程价款或者请求承包方支付维修费用。综上，答辩人要求被答辩人承担上述25.5万元维修费符合法律规定。六、被答辩人施工质量不符合约定，应当承担违约责任。根据《防水工程合同书》第7.1条约定，被答辩人施工的工程质量要符合国家现行施工规范；及第10条约定，违约方承担工程总造价5%的违约责任。被答辩人施工防水存在多处渗水，且经甲方及监理多次下发通知，被答辩人仍不能完成整改维修，施工质量明显不符合国家现行施工规范及合同约定，故答辩人要求被答辩人承担违约责任有合同依据。

被告张克文辩称：一、在案涉锦荣中心五区项目中，答辩人仅负责现场施工部分，并不负责财务结算。我公司对结算有明确的要求，先是由现场施工人员与建设单位核算工程量，再由项目经理根据工程量统计单，与财务核实扣除产生的维修费、罚款、借支等出具结算单，并且最终需要公司签章确认。答辩人签字仅是对工程量的确认，不是最终结算。二、（2021）豫0103民初109号案件中，贵院已查明答辩人为润华公司员工，答辩人履行的是职务行为，被答辩人要求答辩人承担支付工程款的诉请并无合同及法律依据。综上，应当依法驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。

反诉原告润华公司向本院提出反诉请求：一、请求依法判令被反诉人承担未完成合同约定的施工部分以及施工不合格部分的维修费138000元；二、请求依法判令被反诉人支付维修费255000元，并支付以100000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月9日起计算至实际履行之日止的利息（暂计算至2021年5月25日利息为6946.5元)，支付以85000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年11月13日起计算至实际履行之日止的利息（暂计算至2021年5月25日利息为1758.99元)；三、请求依法判令被反诉人支付工程总价款5%的违约金，暂计算为97853元；四、请求依法判令被反诉人承担本诉及反诉全部诉讼费。以上共计499558.49元。事实与理由：2016年7月20日，反诉人与被反诉人签订《防水工程合同书》，约定由被反诉人承建锦荣中心五区防水工程，工程质量要符合国家现行施工规范，并约定违约方承担工程总造价5%的违约金。被反诉人未按照合同约定完成施工，建设单位无奈自行安排人员施工，产生二次施工费13.8万元，该费用应当由被反诉人承担；另，被反诉人完成施工部分存在多处漏水现象，且不能及时安排人员维修，反诉人委托第三方维修并产生维修费25.5万元，应当由被反诉人承担。另外，因被反诉人施工质量不符合约定，根据合同第10条的约定被反诉人应当承担违约责任。综上，反诉人就被反诉人施工不符合质量要求，要求被反诉人承担赔偿损失责任。

反诉被告早阳公司答辩称：反诉人反诉请求与事实不符，我公司已按照合同约定完成全部施工，不存在二次施工费和维修费，反诉人未按照合同约定支付工程款，存在违约。另外，该项目已经验收合格，反诉人也已经交付。反诉人现以工程质量不合格为由要求我公司承担赔偿责任没有法律依据。请求驳回反诉人的的反诉请求。

经审理查明：2016年7月20日，原告早阳公司作为乙方与被告润华公司作为甲方签订《防水工程合同书》，约定：工程名称为：锦荣中心五区，地址为漓江路与行云路交叉口，施工项目为基础、地下室立面、屋面SBS防水，施工面积：建筑面积78300平方，防水面积实际结算。工程期限为2016年5月1日至2018年10月1日。承包方式为包工包料，工程造价为SBS按每平方68元计算。结算方法：甲方监理验收合格，支付该防水价格的80%，主体防水全部完成，验收合格后，支付到工程款的95%，保修到期一次付清。质量：根据国家现行施工规范进行施工，工程验收合格，等有关规定进行验收。该工程保修期(自工程验收之日起5年)，保修期内工程发生质量问题，均由乙方负责维修。工伤事故：在施工期间，由甲方造成的工伤事故由甲方负责，由乙方造成的工伤事故由乙方负责。违约责任：违约方一次性赔偿受损方工程总造价5%的违约金。合同签订后，原告进行了防水施工。因支付工程款问题，双方发生纠纷。原告诉至本院。

本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。早阳公司主张支付工程款，双方没有决算，早阳公司仅提供工程量确认单复印件，没有原件相印证，且工程量确认单不能代替结算结果。双方在合同中约定工程验收合格后，支付到工程款的95%，早阳公司没有提供工程验收合格的有效证据，其提供的外观现场照片不能证明工程已验收合格。经法庭释明后，早阳公司不能完成举证责任，也未申请鉴定及法庭调取证据，应承担举证不能的法律后果。早阳公司可在补充证据后，另行主张。因润华公司未提供工程验收的证据且双方未结算，故其反诉请求，本院亦不予支持，润华公司可在补充证据另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、驳回原告河南早阳建筑防水工程有限公司的诉讼请求；

二、驳回反诉原告润华建设有限公司的诉讼请求。

案件受理费减半收取9140元，由原告河南早阳建筑防水工程有限公司负担；反诉费减半收取4397元，由被告润华建设有限公司负担。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状一式十二份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。并向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

审判员　　张彦鹏

二〇二一年七月二十六日

书记员　　徐　廷