某某、大某某建筑工程有限公司与大连软件园某某发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

‏辽宁省大连市中级人民法院‏ ‏民事判决书‏ ‏（2022）辽02民终8428号‏ ‏上诉人（原审原告）：***，男，1979年9月15日出生，汉族，住‏‏辽宁省大连市甘井子区‏‏。‏‏‏ ‏委托诉讼代理人：李冲，上海中联（大连）律师事务所律师。‏ ‏委托诉讼代理人：**，上海中联（大连）律师事务所律师。‏ ‏上诉人（原审被告）：大***建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连市庄河市步云山乡谦泰村大**（政府公寓办公楼204室），统一社会信用代码91210283058088279Q。‏ ‏法定代表人：**，该公司执行董事。‏ ‏委托诉讼代理人：**，上海连师律师事务所律师。‏ ‏委托诉讼代理人：**，辽宁团团律师事务所律师。‏ ‏被上诉人（原审被告）：大连软件园**发展有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区汇贤园1号，统一社会信用代码91210200764446678T。‏ ‏法定代表人：***，该公司董事长。‏ ‏委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。‏ ‏上诉人***、大***建筑工程有限公司（以下简称***司）因与被上诉人大连软件园**发展有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2021）辽0293民初2972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月28日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。‏ ‏***上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，依法改判***司于本判决生效之日起十日内给付上诉人***工程款247,386.34元及利息（以247,386.34元为基数，自起诉之日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率LPR计算）、被上诉人大连软件园**发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人***工程款625,086.17元（以625,086.17元为基数，自起诉之日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率LPR计算）；二、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人主张截至2020年1月17日在***司挂账未提取款项928.29元应予以支持，上诉人提交的***司财务对账表应认定有效。‏ ‏（一）***司对挂靠在其公司借用资质的每一个实际施工人，均制作独立的财务对账表对实际施工人挂靠施工的工程予以内部记账，该节事实通过原告在本案一审第一次提交证据中第二十四组证据可证，***司财务人员***于2019年12月26日上午9点03分通过微信聊天方式向上诉人发送对账单，该对账单中显示除上诉人在***司存在内部记账的对账单外，还有其他实际施工人包括***、**等人内部记账的财务对账表。‏ ‏（二）***司财务人员***于2020年1月17日13点19分通过微信聊天方式向上诉人发送财务对账表与上诉人对账，截至2020年1月13日，上诉人在***司处挂账928.29元未提取。‏ ‏（三）上诉人提交的上述财务对账表均系由***司财务人员***通过微信聊天方式与上诉人对账而向上诉人发送，并且在庭审过程中，上诉人均已向法庭及二被上诉人出示相应原件即原始载体核对。‏ ‏（四）***司在一审提交的证据（2021）辽02民冬4383号民事判决书中，已经生效法律文书明确认定***系***司员工，对该节事实一审法院予以认可，并在一审判决第十三页第一段中予以表述。‏ ‏综上，上诉人提交的上述财务对账表系由***司财务人员提供，该财务人员亦经生效法律文书确认系***司的员工，并在上诉人已于一审庭审过程中出示证据原件的情况下，一审法院在判决第5页第二段认定为“关于原告提供的***司财务对账表，拟证明***司内部记账其已收取原告案涉工程管理费。***司对此不予认可。经审查，该证据为复印件，且无相关挂靠合同、银行流水等有效证据加以佐证，不具有相应的证明力，本院不予采信。”‏ ‏据此，原告主张其在***司处挂账未提取款项928.29元证据不足不予采信，该认定系明显错误，请求法院依法予以纠正，并认可上诉人提交的相应财务对账表的证明效力，依法改判***司向上诉人支付上述挂账未提取款项928.29元。‏ ‏二、一审法院对案涉第18*****园区安全围栏施工项目以及案涉第21***园区2#楼屋面东侧防水修缮工程施工项目施工法律关系认定错误，请求法院依法予以纠正，并依法改判。‏ ‏（一）上诉人作为实际施工人就案涉第18项、第21项工程项目提交证据情况‏ ‏1、案涉第18*****园区安全围栏施工项目‏ ‏1）上诉人向一审法院第一次提交的第十八组证据中，2020年1月17日签署的《大***园区安全围栏施工合同》第3.2条，明确上诉人***为驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由***司负责的各项事宜。‏ ‏2）上诉人向一审法院第一次提交的第十八组证据中，2020年5月8日签署的《改造/委外维修工程竣工验收单》中，施工单位***司负责人处签字为**魁，**魁系上诉人雇佣的施工工人（该节事实上诉人已在第二次提交证据第十九组证据中予以证明，上诉人安排**魁至普兰店苗圃公司开具3万元发票给***司，用于上诉人在***司处走账，并由上诉人向**奎支付300元税点），与***司无任何关联。‏ ‏3）上诉人向一审法院第一次提交的第十八组证据中，提交了三份与白钢电焊工人***的微信聊天截图，由上诉人雇佣其施工，并于2020年4月13日通过微信转账方式，由上诉人向其支付了2万元人工费用。‏ ‏4）上诉人向一审法院第一次提交的第十八组证据中，提交了该项工程的现场施工照片共计八张以及项目施工作业管理票。‏ ‏5）上诉人向一审法院第二次提交的第十五组证据中，上诉人提交了与***司财务***于2019年12月20日的微信聊天记录截图，证明该项工程已于2019年12月20日即已由上诉人与被上诉人大连软件园**发展有限公司（下称“**公司”）完成项目投标手续，并已盖章确认（上诉人在***司处任职时间系自2020年1月15日至2020年6月30日），后于2020年1月17日签署项目合同。‏ ‏6）上诉人向一审法院第二次提交的第十五组证据中，提交了九份与白钢电焊工人***的微信聊天截图以及微信转账流水，由***负责对该项目栏杆设计及施工，因项目施工完成后，上诉人尚欠其施工费用，后于2021年10月30日，上诉人又向其支付5000元。‏ ‏2、案涉第21***园区2#楼屋面东侧防水修缮工程施工项目‏ ‏1）上诉人向一审法院第一次提交的第二十一组证据中，2020年6月24日签署的《**园区2#楼屋面东侧防水修缮工程合同》第1.5条，本工程工期自2020年7月4日开工，于2020年7月23日竣工；3.2条***司指派**魁为驻工地代表，合同落款***司签字处系由上诉人***签字。‏ ‏2）上诉人向一审法院第一次提交的第二十一组证据中，2020年7月27日签署的《维修工程竣工验收单》中，施工单位***司负责人处签字为**魁，与***司无任何关联。‏ ‏3）上诉人向一审法院第一次提交的第二十一组证据中，提交了五份转账凭证、一份银行流水以及与施工工人***的微信聊天记录截图一份，上诉人与工人***沟通施工情况，并向其支付材料费4000元，以及为项目施工购买原材料支付多笔款项。‏ ‏4）上诉人向一审法院第一次提交的第二十一组证据中，提交了该项工程的现场施工照片共计八张以及项目施工作业管理票，2020年7月3日出具的作业管理票中施工负责人为上诉人***。‏ ‏5）上诉人向一审法院第二次提交的第十八组证据中，上诉人提交了与工人小邢以及大连***建筑劳务工程有限公司（下称“***公司”）代开发票的微信截图，该项工程竣工后，***司要求上诉人提供相应的合同及发票予以走账，上诉人联系***公司开具102000元的材料费发票并签署购销合同，并由上诉人向***公司支付税点2060元。‏ ‏6）上诉人向一审法院第二次提交的第十八组证据中，上诉人提交了七份与施工工人***的微信聊天记录截图以及付款凭证，上诉人在本工程施工过程中与工人***沟通施工情况，并向其支付人工费用。‏ ‏7）上诉人向一审法院第二次提交的第二十组证据中，上诉人提交了其于2020年7月1日，投保《建筑工程一切险》，被保险人为***司，保险期限自2020年7月3日至2021年7月2日，保费三千元由上诉人支付。‏ ‏（二）***司主张将案涉第18项及第21项工程项目转包给第三方施工与事实不符。‏ ‏***司在一审庭审过程中主张案涉第1项至第22项工程均系转包给第三方施工，并提交了与第三方签署的合同、工程款发票以及支付工程款的凭证，就该节事实，上诉人在向一审法院第二次提交证据中，提供了充足的证据予以反驳，证明***司的主张与事实不符，***司所述的转包合同、发票以及付款凭证等，均系上诉人配合***司走账，由上诉人联系相应开票公司签署合同、开具发票，并由上诉人支付税点，在***司将款项支付给代开发票公司后，代开发票用相同的账户，立即将相应款项支付给上诉人，案涉全部工程均系由上诉人负责项目投标、签署合同、组织人员施工、支付施工费用、竣工验收以及后续质保维修工作，上诉人系案涉全部工程的实际施工人。‏ ‏（三）被上诉人**公司作为案涉全部工程的发包人，于一审庭审中陈述其公司一直系与上诉人合作，案涉工程对接及结算事宜均是与上诉人进行，其从未关注***司情况，并认可上诉人为案涉全部工程的实际施工人。‏ ‏（四）一审判决认定事实错误，逻辑不清，请求法院依法予以纠正。‏ ‏1、一审判决第5页第三段认定“经审查，原告提供的上述证据可与案涉合同所载明的项目负责人或案涉施工项目确认单所载明的项目代表人情况相互印证，可与作为发包方的**公司庭审陈述相互印证，原告所提供的微信聊天记录亦显示，其与***司员工及案外人**公司、坤跃公司、**公司、金广人力公司、海原公司相关人员对接了款项收付、发票开具等事宜，且***司从未否认原告负责具体工程项目的事实。故综合上述证据情况，可以认定原告系案涉工程项目负责人，实际组织实施了案涉工程合同的签订、履行、结算、款项收付等事宜，对此本院予以确认。”‏ ‏经一审庭审当事人质证后查明，***司所述的将案涉全部工程分包给案外人**公司、坤跃公司、**公司、金广人力公司、海原公司与事实不符，上诉人系案涉全部工程的项目负责人，实际组织实施了案涉工程合同的签订、履行、结算、款项收付等事宜。‏ ‏2、一审判决第14页第三段认定“本案中，**公司作为案涉工程项目发包人，于本案庭审中陈述其公司一直系与原告合作，案涉工程对接及结算事宜均是与原告进行，其从未关注***司情况，并认可原告系实际施工人。由此可见，**公司与***司并未达成订立第1-17、19、20、22项建设工程施工合同的合意，双方之间不存在真实的合同关系。结合本院查明事实，原告作为前述工程项目负责人，实际组织实施了相关工程合同的签订、履行、结算、款项收付等事宜。由此可见，原告借用***司资质承揽**公司发包工程的事实存在。”‏ ‏被上诉人**公司作为案涉工程项目发包人，从未关注过***司的情况，并一直认可上诉人系案涉全部工程的实际施工人，但一审法院却仅认定被上诉人**公司与***司并未达成订立第1-17、19、20、22项建设工程施工合同的合意，仅认定上诉人系第1-17、19、20、22项建设工程项目的实际施工人。就案涉第18项、第21项建设工程项目，被上诉人**公司与***司系如何达成合意的？被上诉人**公司一直与上诉人合作，认可上诉人为实际施工人，那么为何单单对案涉第18项、第21项建设工程项目与***司达成合意？就该节认定，一审法院并没有任何事实证据予以支撑，系明显的事实认定错误，逻辑不清。‏ ‏3、一审判决第14页第二段认定“关于第一项争议焦点。根据生效判决认定事实，原告自2020年1月15日至2020年6月30日与***司存在劳动关系，职务为总经理。后***司依据该生效判决内容向原告支付了前述期间工资107727.57元，故该期间所涉工程项目（第18、21项合同）应认定为原告履行职务行为。但该生效判决关于双方劳动关系期间的认定不产生溯及既往及延续的法律效力，即在此期间外，双方之间不存在劳动关系。故***司主张全部案涉工程均系原告履行职务行为的答辩意见于法无据。原告主张其为上述工程实际施工人，与此前其提起的劳动争议仲裁请求及该案终审判决结果不符，本院不予采纳。据此，鉴于前述第18、21项合同质保期尚未届满，相应质保金原告未于本案中主张，故前述合同所对应的95%工程价款272711.35元（69171.4元+203539.95元），原告无权向二被告主张。***司的该项答辩意见部分于法有据，本院予以采纳。”‏ ‏一审法院认为上诉人自2020年1月15日至2020年6月30日与***司存在劳动关系，即认定该期间所涉工程项目第18、21项系履行职务行为，该节认定明显缺乏事实及法律依据。上诉人已就案涉第18、21项工程施工项目提供了充足的证据予以证明其实际施工人身份，另外案涉第18项工程系在上诉人在***司处任职前即已签署相应文件、第21项工程施工时间系已在上诉人离职后，并且一审法院已作出认定，案涉全部工程均系由上诉人负责，那么在任职前签署协议、离职后负责施工的工程项目，是以何依据认定为职务行为？并且上诉人提交的工程保险证据材料，已经一审法院予以认定，在上诉人提交充分证据材料证明其系实际施工人、被上诉人**公司认可上诉人系案涉全部工程的实际施工人、***司主张案涉全部工程均已转包给案外人与事实不符的情况下，仅仅因为上诉人与***司存在劳动关系，即否定一切事实与证据，否定真实存在的挂靠法律关系，认定上诉人系履行职务行为，系明显的认定事实错误，逻辑不清，于法无据，请求法院依法予以纠正，依法改判被上诉人**公司向上诉人支付案涉第18项、第21项工程的应付款项。‏ ‏三、一审法院对案涉第16***园区5#楼、6#楼电梯设备间地坪漆6#楼地下车库划线施工项目、第17项5号楼室外供暖管网抢修施工项目、第19*****园区2#楼B4F排水明沟铺设施工项目应付工程款项金额认定错误，应予以纠正，并依法予以改判。‏ ‏上诉人的诉讼请求已明确案涉第16项、第17项、第19项三笔应付工程款主张的金额系被上诉人**公司自行扣除税费的金额，该三笔工程项目因***司并未向被上诉人**公司开具相应工程款发票，上诉人作为案涉全部工程的实际施工人，在本案诉讼前即已与被上诉人**公司完成对账，已对该三笔工程款项由被上诉人**公司自行扣除税费达成合意，故上诉人在提起诉讼时即主张的系该三笔工程项目扣税后的应付工程款项，一审法院认为被上诉人**公司自行扣税一节系属于规避法律行为的认定，已超出原告诉讼请求的范围，应依法予以纠正并改判。‏ ‏综上，一审判决认定事实错误、逻辑不清，为维护上诉人的合法权益，特上诉至法院，请求法院依法撤销一审判决，并依法改判。‏ ‏***司辩称，不同意***的上诉请求。1.案涉工程系上诉人昌顺建筑公司与被上诉人**公司之间签订，案涉合同系双方真实意思表示，且没有违反法律法规等强制性规定之处，且部分合同已经履行，***司已经完成了合同约定的义务，**公司应当按照合同约定向***司支付工程款，本案与上诉人***之间没有关联，上诉人***只是***司曾经任职的总经理，其行为系职务行为，其代表是***司履行合同义务，因此一审法院认定案涉争议部分合同无效是错误的。2.即便按照一审判决的逻辑认定了部分施工合同实际施工人为***，一审也不应当判令***司和**公司将***司已向**公司开出发票部分的工程款直接支付给***，此种认定将会给***司造成一定的经济损失，且不符合正常的交易流程和合同履行的惯例，案涉工程***司已经向被上诉人**公司提供了几乎全额发票，案涉争议的欠款主体应当为**公司，而欠付的对象应当为合同的相对方***司，因此不同意上诉人的上诉请求，***司也已经向法院提起了上诉，详见***司的上诉状。‏ ‏**公司辩称，我们和***已经对完账了，我们应付他的额度是625086.17元，作为我们公司来说这个数字就是我们应付的款，他们之间怎么判决我不发表意见。这个活是***负责买材料、人工、对账，我们俩的数是一分不差的，对于他的职务我不了解，怎么判决我就付款，别的我没有什么争议。‏ ‏***司上诉请求：一、请求法院依法撤销大连高新技术产业园区人民法院作出的（2021）辽0293 民初2972号《民事判决书》，依法发回重审或改判驳回***的诉讼请求；二、请求法院依法判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。‏ ‏事实及理由：一、案涉工程合同由上诉人与被上诉人**公司签订，系合同相对方；案涉合同系双方真实意思表示，没有违反法律法规等强制性规定，应合法有效。且***未提供任何证据证明其为实际施工人，一审法院认定事实不清，适用法律错误。‏ ‏一审法院仅以“被上诉人**公司称上诉人***系实际施工人”为由认定***为实际施工人缺乏事实和法律依据。建设工程施工合同纠纷有明确的法律规定和司法解释，一审法院应当根据法律规定和司法实践就被上诉人是否为实际施工人为焦点展开审理，而不是仅仅依据被上诉人**公司的认可或推测谁是实际施工人，谁就是实际施工人，此种认定不具有任何说服力。另外，***提供的案涉工程合同等证据，不论真实与否亦不能认定***为实际施工人，所有施工合同均是由上诉人与被上诉人**公司签订，与***无关。‏ ‏上诉人与被上诉人**公司之间签订了案涉争议的施工合同，且已经按照合同约定实际履行了合同义务；上诉人向**公司出具了发票，被上诉人**公司也按照合同约定向上诉人支付了部分款项，可见双方均是认可双方签订的合同，并依约履行的。***提供的所有证据都能够证明案涉施工合同签订主体、包括工人保险费用的缴纳、已结算的部分工程款的结算方都是上诉人与被上诉人**公司之间。‏ ‏***自2018年左右就在上诉人处缴纳社会保险，且2020年1月至6月期间***在上诉人处任总经理，上述事实有另案生效判决予以认定，***在部分竣工、验收清单的负责人处签字实属正常现象，都是履行职务行为。一审经过几次开庭，***均没有提供出任何可以证明其为实际施工人的证据，即便***提供所有证据均为真实的，也只是能够证据案涉工程主体为上诉人与被上诉人**公司，所有工程款的结算、开具发票，包括建设施工合同、材料采购、劳务分包等合同全部是由上诉人签订并进行实际操作，与***无关。‏ ‏因此，一审法院仅以被上诉人**公司的认可为认定实际施工人的依据缺乏事实和法律依据，请二审法院予以纠正。‏ ‏二、即便一审法院认定被上诉人为实际施工人，一审亦不应判令上诉人及被上诉人**公司将上诉人已向被上诉人**公司和其他供应商开出发票部分的工程款直接支付给***，此种认定给上诉人造成一定损失，且不符合正常的交易流程和习惯。‏ ‏根据一审中上诉人与***双方提供的证据可以看出，所有竣工验收的工程在结算工程款时，均是通过上诉人向**公司开具发票，**公司将案涉工程款支付给上诉人，后由材料供应商、劳务公司等企业按照其与上诉人签订的合同向上诉人开具发票，上诉人再将款项支付给各供应商。在此过程中，上诉人需要承担开具发票、人员管理、财务审核做账等一系列的成本，截至本案诉讼之时，上诉人已经向**公司开具了几乎全额的欠款发票，但是没收到回款，这也会造成上诉人公司在财务审计上的隐患和财务成本的损失。但是，一审法院均未审查清楚并加以考虑上述因素，判令上诉人与被上诉人**公司将工程款直接支付给***，直接给上诉人造成了损失。既一审法院认定***与上诉人之间为挂靠关系，却未支持上诉人承担的成本以及被造成的损失，严重有失公允，请二审法院予以纠正。‏ ‏综上所述，根据《民事诉讼法》的规定，一审法院认定事实不清，适用法律不准确，请二审法院依法撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回***的诉讼请求。‏ ‏***辩称，不同意***司的上诉请求。1.***司并没有实质参与各项建筑工程施工合同包括签订和实际施工，并且***已经向法庭提供了充分的证据证明了其为全部案涉工程实际施工人，并且在法庭调查时发包方**公司也认可***作为实际施工人的身份，在本案中**公司作为案涉工程项目的发包人是一直与***合作的，从全部案涉工程的前期交涉、投标、实际施工，直至后期的验收、结算等一切合作事宜均是与***直接联系，在案涉22项工程的工程中前期沟通、考察勘验、实际施工、验收结算等等各个环节***司都是没有参与的，都是由***自筹资金、自行组织施工、自行投保，并且在现场派驻项目人员，这些人员都与***司没有任何关联，并且***司所述***是职务行为，但***仅在***司任期不到6个月，而案涉工程是从2017年到2020年期间陆续发生的，***司的陈述与事实不符。2.在本案中***司向**公司开具发票，自行做账所导致的全部后果均应由***司自行负担，***司作为仅提供建筑资质、收取实际施工人管理费的挂靠公司，其因违法挂靠而造成的财务成本和损失都应由其自行负担，不应受到法律保护。‏ ‏**公司辩称，***与***司之间的关系我们不清楚，案涉工程确实是***实际施工的，至于他的职务我不清楚。‏ ‏***向一审法院起诉请求：1.被告***司支付原告工程款872472.51元及利息（以872472.51元为基数，自起诉之日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率LPR计算）；2.被告**公司在欠付建设工程价款范围内对原告承担连带给付责任。‏ ‏一审法院认定事实：案涉22项工程的合同签订、施工、结算及付款情况：‏ ‏（1）2017年11月24日，**公司（甲方）与***司（乙方）签订《**园区商业街、1#楼室外停车场、2#楼屋面防水维修工程合同》，约定甲方将**园区商业街、1#楼室外停车场、2#楼屋面漏水点维修工程发包给乙方，合同金额64308.96元（总价包干），税金11%。该合同项下乙方项目负责人为原告***。经本案原、被告确认，**公司尚未支付该合同项下质保金。‏ ‏（2）2018年3月28日，**公司（甲方）与***司（乙方）签订《**园区1#楼项目正门道路及花坛改造合同》，约定甲方将**园区1#楼原有道路、花坛铲除及道路扩建、花坛砌筑工程发包给乙方，合同金额177309.32元（总价包干），质保金为合同总金额的5%。该合同项下乙方驻工地代表为原告***。2018年4月8日，该工程经甲方验收合格。经本案原、被告确认，**公司尚未支付该合同项下质保金。‏ ‏（3）2018年3月30日，**公司（甲方）与***司（乙方）签订《**园区1#/2#楼企业Logo广场及泛光工程施工合同》，约定甲方将**园区1#楼、2#楼南侧室外入驻企业标牌工程发包给乙方，合同金额439026.2元（总价包干），质保金为合同总金额的5%。该合同项下乙方驻工地代表为原告***。2018年4月28日，甲方出具项目联系单，将原合同约定的Logo个数由10个增加至12个。2018年7月20日，该工程经甲方验收合格并出具竣工证书。经甲方结算，该工程审定金额为533381.44元。经本案原、被告确认，**公司尚未支付该合同项下质保金。‏ ‏（4）2018年11月22日，**公司（甲方）与***司（乙方）签订《**园区2018-2020年度零星工程框架合同》，约定甲方将**园区2018-2020年度零星工程（包括但不限于装修、机电改造等）发包给乙方，工程价款为单价包干，质保金为单次工程结算总金额的5%。该合同项下乙方驻工地代表为原告***。2018年12月20日，双方签订该框架合同项下1#、2#、5#**却塔及爬梯护栏改造项目确认单，金额为27588.45元。该工程于2019年1月15日全部完工并经甲方验收合格。经本案原、被告确认，**公司尚未支付该合同项下质保金。‏ ‏（5）2019年1月19日，**公司将**园区广场及周边道路地面维修工程发包给***司，***司代表为原告***。2018年12月9日，该工程完工并经甲方验收合格，工程款经结算确认为140084.72元。经本案原、被告确认，**公司尚未支付该合同项下质保金。‏ ‏（6）2019年1月19日，**公司将**园区2#楼地下车***改造工程发包给***司，***司代表为原告***。2019年4月21日，该工程竣工，结算金额为459798.36元。经本案原、被告确认，**公司尚未支付该合同项下质保金。‏ ‏（7）2019年1月19日，**公司将**园区2#楼消防通道维修及喷洒头更换工程发包给***司，***司代表为原告***。2019年3月5日，该工程竣工，结算金额为309382.78元。经本案原、被告确认，**公司尚未支付该合同项下质保金。‏ ‏（8）2019年5月1日，**公司将**园区1#楼外墙及大堂雨棚、商业街外墙及地面、2#楼外墙及室外楼梯维修工程发包给***司，***司代表为原告***。2019年5月15日，该工程竣工，结算金额为100860.15元。经本案原、被告确认，**公司尚未支付该合同项下质保金。‏ ‏（9）2019年8月17日，**公司将**园区1#楼、2#楼道路周边绿化带、室外楼梯维修改造工程发包给***司，***司代表为原告***。2019年9月13日，该工程竣工，结算金额为71919元。经本案原、被告确认，**公司尚未支付该合同项下质保金。‏ ‏（10）2019年6月18日，**公司（甲方）与***司（乙方）签订《**园区6#楼LOGO广场施工合同》，约定甲方将**园区6#楼LOGO广场施工工程发包给乙方，合同金额120326.24元（总价包干），质保金为合同总金额的5%。该合同项下乙方驻工地代表为原告***。2019年6月28日，该工程经甲方验收合格。经本案原、被告确认，**公司尚未支付该合同项下质保金。‏ ‏（11）2019年7月5日，**公司将**园区停车场画线工程发包给***司，***司代表为原告***。2019年7月8日，该工程竣工，结算金额为18640.27元。经本案原、被告确认，**公司尚未支付该合同项下质保金。‏ ‏（12）2019年8月14日，**公司将**园区2#楼1层01-09B室恒海原状恢复工程发包给***司，***司代表为原告***。2019年8月25日，该工程竣工，结算金额为26247元。经本案原、被告确认，**公司尚未支付该合同项下质保金。‏ ‏（13）2019年9月12日，**公司将**园区1#楼人防及商业街防水修缮工程发包给***司，***司代表为原告***。2019年9月28日，该工程竣工，结算金额为80718.98元。经本案原、被告确认，**公司尚未支付该合同项下质保金。‏ ‏（14）2019年11月4日，**公司将**园区2#楼瀑布水池及地下一层淋浴间防水修缮项目工程发包给***司，金额为26629.41元，质保金为合同金额的5%，***司代表为原告***。2019年11月19日，该工程竣工。经本案原、被告确认，**公司尚未支付该合同项下质保金。‏ ‏（15）2019年11月8日，**公司（甲方）与***司（乙方）签订《**园区6#楼客户LOGO制作合同》，约定甲方将**园区6#楼客户LOGO制作工程发包给乙方，合同金额34324.10元（总价包干），质保金为合同总金额的5%。该合同项下乙方驻工地代表为原告***。2019年11月12日，该工程经甲方验收合格。经本案原、被告确认，**公司尚未支付该合同项下质保金。‏ ‏（16）2019年11月25日，**公司将**园区5#楼、6#楼电梯设备间地坪漆6#楼地下车库划线工程发包给***司，***司代表为原告***。2020年4月，该工程完工。本案诉讼过程中，经原告与**公司对账，该工程结算金额为23950.62元（税前）。经本案原、被告确认，**公司尚未支付该合同项下95%工程款，***司尚未向**公司开具发票。截至原告提起本案诉讼之时，该合同质保期尚未届满。‏ ‏（17）2019年12月11日，**公司将**园区5号楼室外供暖管网抢修工程发包给***司，***司代表为原告***，金额为9447.03元，该工程无质保金。2019年12月19日，该工程竣工。经本案原、被告确认，**公司尚未支付该合同项下工程款，***司尚未向**公司开具发票。‏ ‏（18）2020年1月17日，**公司（甲方）与***司（乙方）签订《**园区安全围栏施工合同》，约定甲方将**园区安全围栏施工工程发包给乙方，合同金额72812元（总价包干），质保金为合同总金额的5%。该合同项下乙方驻工地代表为原告***。2020年5月8日，该工程经甲方验收合格。经本案原、被告确认，**公司尚未支付该合同项下95%工程款69171.4元。截至原告提起本案诉讼之时，该合同质保期尚未届满。‏ ‏（19）2020年7月15日，**公司将**园区2#楼B4F排水明沟铺设工程发包给***司，***司代表为原告***，合同金额4345.65元。2020年7月17日，该工程竣工。经本案原、被告确认，**公司尚未支付该合同项下95%工程款，***司尚未向**公司开具发票。截至原告提起本案诉讼之时，该合同质保期尚未届满。‏ ‏（20）2019年11月6日，**公司将**园区1#楼屋面、商业街屋面防水修缮及2#楼和室内墙体防水修缮工程发包给***司，***司代表为原告***，合同金额224259.75元。2020年3月29日，该工程竣工。经本案原、被告确认，**公司尚未支付该合同项下95%工程款。截至原告提起本案诉讼之时，该合同质保期尚未届满。‏ ‏（21）2020年6月24日，**公司（甲方）与***司（乙方）签订《**园区2#楼屋面东侧防水修缮工程合同》，约定甲方将**园区2#楼屋面东侧防水修缮工程发包给乙方，合同金额214252.58元（总价包干），质保金为合同总金额的5%。该合同项下乙方驻工地代表为原告***。2020年7月23日，该工程经甲方验收合格。经本案原、被告确认，**公司尚未支付该合同项下95%工程款203539.95元。截至原告提起本案诉讼之时，该合同质保期尚未届满。‏ ‏（22）2019年9月3日，**公司（甲方）与***司（乙方）签订《**园区2#楼北侧、西侧道路维修及景观修缮工程施工合同》，约定甲方将**园区2#楼北侧、西侧道路维修及景观修缮工程发包给乙方，合同金额194383.72元（总价包干），质保金为合同总金额的5%。该合同项下乙方驻工地代表为原告***。2019年10月16日，该工程经甲方验收合格。截至原告提起本案诉讼之时，该合同质保期尚未届满。‏ ‏针对前述22项合同，经原告与**公司于本案诉讼过程中对账确认，**公司尚欠工程款为668424.84元（税前），其中到期应付工程款为627613.42元（包括第1至13项合同质保金、第17项合同工程款、第16项及第18-21项合同95%工程款），未到期（截至原告提起本案诉讼之时）质保金为40811.42元（第14-16、18-22项合同，不在原告本案诉请范围内）。***司尚未向**公司开具第16、17、19项合同的对应发票，故**公司主张前述工程价款668424.84元应当按照9%扣除税点3116.42元（其中到期款项税点2527.25元，未到期款项税点589.17元），扣税后欠付工程款金额为665308.42元。***司不同意由**公司自行扣税，要求**公司向其支付工程款后开具对应发票。另，针对前述第14、15、22项合同，**公司已将对应工程款246458.05元支付给***司，原告要求***司给付原告，***司不予认可。‏ ‏原告系前述工程项目负责人，实际组织实施了案涉合同的签订、履行、结算、款项收付等事宜。原告主张其系实际施工人，**公司予以认可，***司不予认可，称原告系以***司总经理身份履行职务行为。2020年7月1日，原告投保《建筑工程一切险》，被保险人为被告***司，保险期限自2020年7月3日至2021年7月2日，原告支付保费3000元，案涉第18、21项工程均发生在该保险期限内。‏ ‏另查，***作为申请人，以***司为被申请人，于2020年向大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求***司支付2020年1月15日至2020年6月30日工资550000元。该案经大连市中级人民法院终审审理，作出（2021）辽02民终4383号民事判决书，判决***司支付***2020年1月15日至2020年6月30日工资107727.57元。该生效判决确定的给付义务***司已向***履行完毕。根据该判决认定事实，***自2020年1月15日起至2020年6月30日止与***司存在劳动关系，职务为总经理。***司于该案中主张，***作为***司负责具体项目的经理或者负责人，其工资以其负责项目的利润为绩效，这是建筑行业的惯例，其基本工资标准应为3800元/月，但未被法院采纳。法院最终以2020年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位中关于企业总经理的年工资平均价计算***月平均工资为19586.83元。另，根据该生效判决认定事实，原告提供的微信聊天对象***系***司员工。‏ ‏再查，***与***司另有劳动人事争议纠纷，系***要求***司支付2020年2月15日至2020年6月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额，该案先后经大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会、庄河市人民法院、大连市中级人民法院审理，最终判决***司不支付***2020年2月15日至2020年6月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额96510.74元。‏ ‏一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。鉴于本案所涉合同的签订、履行均发生于民法典施行之前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。综合当事人庭审诉辩主张，本案争议焦点为：一、原告作为案涉工程项目负责人，是否系履行***司职务行为；二、***司与**公司之间案涉建设工程施工合同的效力认定，原告是否为相关工程的实际施工人；三、***司是否应当向原告支付工程款；四、**公司是否应在欠付工程价款范围内向原告承担责任。‏ ‏关于第一项争议焦点。根据生效判决认定事实，原告自2020年1月15日至2020年6月30日与***司存在劳动关系，职务为总经理。后***司依据该生效判决内容向原告支付了前述期间工资107727.57元，故该期间所涉工程项目（第18、21项合同）应认定为原告履行职务行为。但该生效判决关于双方劳动关系期间的认定不产生溯及既往及延续的法律效力，即在此期间外，双方之间不存在劳动关系。故***司主张全部案涉工程均系原告履行职务行为的答辩意见于法无据。原告主张其为上述工程实际施工人，与此前其提起的劳动争议仲裁请求及该案终审判决结果不符，一审法院不予采纳。据此，鉴于前述第18、21项合同质保期尚未届满，相应质保金原告未于本案中主张，故前述合同所对应的95%工程价款272711.35元（69171.4元+203539.95元），原告无权向二被告主张。***司的该项答辩意见部分于法有据，一审法院予以采纳。‏ ‏关于第二项争议焦点，即除第18、21项合同外的案涉建设工程施工合同效力认定及原告是否为实际施工人的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日施行）第一条第（二）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，**公司作为案涉工程项目发包人，于本案庭审中陈述其公司一直系与原告合作，案涉工程对接及结算事宜均是与原告进行，其从未关注***司情况，并认可原告系实际施工人。由此可见，**公司与***司并未达成订立第1-17、19、20、22项建设工程施工合同的合意，双方之间不存在真实的合同关系。结合一审法院查明事实，原告作为前述工程项目负责人，实际组织实施了相关工程合同的签订、履行、结算、款项收付等事宜。由此可见，原告借用***司资质承揽**公司发包工程的事实存在，***司与**公司之间签订的前述合同及施工项目确认单，因违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。‏ ‏关于***司辩称其系前述合同真实相对方并实际履行了合同义务的答辩意见。首先，《中华人民共和国合同法》第三条规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。本案中，**公司并未与***司达成订立案涉合同的合意，其自始至终仅认可与原告之间的合同关系。且根据原告提供的微信聊天记录、转账记录等证据，结合***司、**公司庭审陈述，可以证实系由原告实际组织了前述工程的实施。***司所提供的与案外人之间的合同、转账记录及发票等证据，亦是由原告进行了相应的沟通、联络。由此可见，***司与案外人之间的法律关系，仅系***司出借资质的外在表现形式，并无任何证据证明前述工程系由相关案外人实际履行。综上，***司的该项答辩意见缺乏充分的事实依据，一审法院不予采纳。‏ ‏综上可以认定，原告系案涉第1-17、19、20、22项工程的实际施工人，其有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日施行）第二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日施行）第二十四条之规定主张相应的工程价款。‏ ‏关于第三项争议焦点。本案中，原告诉请金额为872472.51元，其中246458.05元（第14、15、22项合同）已由**公司支付给***司。根据前述，案涉第1-17、19、20、22项合同的真实相对方为原告与**公司，且原告实际履行了合同义务，故***司所收取的工程款246458.05元应当给付原告。对于其余工程款，**公司并未支付给***司，原告要求***司承担没有事实及法律依据，对于超出部分一审法院不予支持。关于原告主张其在***司挂账未提取金额928.29元，证据不足，一审法院亦不予支持。鉴于前述合同已认定为无效，故***司以合同相对性主张原告无权索要案涉工程款的答辩意见，没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。‏ ‏关于第四项争议焦点。根据前述，原告与**公司之间已成立事实上的建设工程施工合同关系，且原告主要合同义务已履行完毕，现原告与**公司对于工程款的给付及数额均无异议，且相关工程已经竣工验收合格，故**公司应在欠付工程款范围内向原告承担责任。根据一审法院查明事实，**公司尚欠工程款为668424.84元（税前），其中到期应付工程款为627613.42元，扣除第18、21项合同价款272711.35元，**公司应当给付原告工程款354902.07元（627613.42元-272711.35元）。关于**公司要求自行扣税一节，鉴于其将案涉工程发包给不具备施工资质的个人属于规避法律的行为，故其该项答辩意见于法无据，一审法院不予采纳。关于质保期尚未届满的相关工程，根据权利义务对等原则，应由原告继续承担质保责任。关于***司开具的案涉工程发票，鉴于其出借施工资质的行为亦不符合相关法律规定，故相应损失应当自行承担。‏ ‏关于利息。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，原告借用***司资质承揽**公司发包工程的行为，不符合相关法律规定，其对于合同无效存在过错，无权依据合同约定或法律规定主张利息。其因规避法律规定所造成的工程回款风险及利息损失，应当自行承担。‏ ‏综上，原告的部分诉讼请求于法有据，予以支持；超出部分于法无据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日施行）第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（2019年2月1日施行）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：被告大***建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款246458.05元；被告大连软件园**发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款354902.07元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12558元，保全费4899元，合计17457元（原告***已预交），由原告***负担5412元，由被告大***建筑工程有限公司负担7107元，由被告大连软件园**发展有限公司负担4938元。‏ ‏本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实。‏ ‏本院认为，关于***作为案涉工程项目负责人，是否系履行***司职务行为一节，根据生效判决认定事实，***自2020年1月15日至2020年6月30日与***司存在劳动关系，职务为总经理。一审法院据此认定该期间所涉工程项目（第18、21项合同）应认定为***履行职务行为并无不妥。在此期间外，双方之间不存在劳动关系。故***司主张全部案涉工程均系***履行职务行为的上诉理由于法无据。故前述合同所对应的工程价款，***无权主张。‏ ‏关于案涉第1-17、19、20、22项建设工程施工合同效力认定及***是否为实际施工人的问题一节。本案中，**公司作为案涉工程项目发包人，于本案庭审中陈述其公司一直系与***合作，并认可***系实际施工人。由此可见，**公司与***司并未达成订立第1-17、19、20、22项建设工程施工合同的合意，双方之间不存在真实的合同关系。***借用***司资质承揽**公司发包工程的事实存在，系案涉第1-17、19、20、22项工程的实际施工人，有权主张相应的工程价款。‏ ‏关于***司是否应当向相应的工程价款。本案中，***诉请金额为872472.51元，其中246458.05元（第14、15、22项合同）已由**公司支付给***司。***司所收取的工程款246458.05元应当给付***。关于***主张其在***司挂账未提取金额928.29元，证据不足，一审法院不予支持并无不妥。‏ ‏关于**公司是否应在欠付工程价款范围内向***承担责任一节，一审法院已经充分论述，并无不当，本院不再赘述。‏ ‏关于利息一节，***借用***司资质承揽**公司发包工程的行为，不符合相关法律规定，其对于合同无效存在过错，无权依据合同约定或法律规定主张利息。其因规避法律规定所造成的工程回款风险及利息损失，应当自行承担。‏ ‏综上所述，***、***司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：‏ ‏驳回上诉，维持原判。‏ ‏二审案件受理费25050元，由***负担12525元，由大***建筑工程有限公司负担12525元。‏ ‏本判决为终审判决。‏ ‏审判长**‏ ‏审判员曾国救‏ ‏审判员**‏ ‏二〇二二年十二月二十六日‏ ‏书记员***‏