上诉人河南尊和建筑劳务分包有限公司与被上诉人河南方德建筑工程有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终901号

上诉人（原审原告）：河南尊和建筑劳务分包有限公司。

法定代表人：陈书朋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵大地，北京市中闻（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王凤丽，北京市中闻（郑州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：河南方德建筑工程有限公司。

法定代表人：白春雨，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：左旭光，河南权辞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：左睿峰，河南权辞律师事务所律师。

上诉人河南尊和建筑劳务分包有限公司（以下简称尊和公司）因与被上诉人河南方德建筑工程有限公司（以下简称方德公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初7130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月18日公开开庭审理了本案。上诉人尊和公司的委托诉讼代理人赵大地、王凤丽，被上诉人方德公司的委托诉讼代理人左旭光、左睿峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

尊和公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持尊和公司的诉讼请求或发回重审；本案一、二审案件受理费用由方德公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实、适用法律错误。尊和公司与方德公司签订的《建设工程劳务分包合同》合法有效，一审根据部分非重要内容为手写认定合同未成立，判决驳回尊和公司的诉讼请求明显错误，严重缺乏事实和法律依据。二、一审法院认定事实错误，尊和公司如约履行了案涉工程的施工义务，方德公司理应向尊和公司支付相应工程款。三、赵某系尊和公司陈会兵手下办事人员，并非实际施工人，一审法院认定方德公司将二标段涉案工程交由赵某施工是完全错误的。另补充，1、一审法院确定案由错误，本案是建设工程施工合同纠纷，并非劳务合同纠纷。2、一审法院没有查明赵某、尊和公司、案涉项目之间的关系，所以认定赵某是实际施工人缺乏依据。3、尊和公司有证据证明案涉工程是尊和公司实际施工，尊和公司指派陈会兵进行现场管理，赵某是协助陈会兵进行管理的人员。4、方德公司所提交的赵某的收款记录的真实情况是：岳创转给赵某的其他施工部分的租赁费，赵某收到该款项后均转账给租赁站。

方德公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，双方签订的《建设工程劳务分包合同》并未成立，且根本没有履行，方德公司与尊和公司之间不存在劳务合同关系，双方实际上是在2018年9月20日签订了一份空白的《建设工程劳务分包合同》，且所加盖公章的合同手写部分是空白的，尊和公司的所述不属实。2、迄今为止，尊和公司没有提交任何证据能够证明其按照合同约定进行施工所产生的原始购料凭证及竣工结算资料，故尊和公司根本没有履行合同。3、证人付某、丁某1、冯某、赵某等出庭作证，均能够证明案涉工程的实际施工人系赵某。4、新郑市人民法院已发生效力的（2019）豫0184民初5316号、（2019）豫0184民初5317号、（2019）豫0184民初1818号、（2019）豫0184民初5319号判决书均足以证明尊和公司不是对案涉工程并非本案的实际施工人。5、上诉人所称的为被上诉人开具72万元发票，来证明其为实际施工人，一审中被上诉人提交的微信聊天记录可以证明上诉人的开票行为系向被上诉人代开发票。

尊和公司向一审法院起诉请求：1．请求依法判令方德公司支付尊和公司劳务工程款3600000元及利息（2018年11月28日至2019年8月20日按同期银行贷款利率支付，自2019年8月21日按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率支付至实际付清之日，暂计至2020年9月11日，利息为274370元），以上本息合计3874370元；2．本案诉讼费及其他费用由方德公司承担。

一审法院认定事实：2018年7月3日，新郑市住房和城乡规划建设局就新郑市二中新校区配套附属工程二标段进行招标，方德公司对该工程进场投标。2018年7月27日，招标人新郑市住房和城乡规划建设局向方德公司发布招标编号为20180033—2的《新郑市二中新校区配套附属工程二标段中标通知书》，确定方德公司为中标单位。

尊和公司与方德公司分别向该院提供《建设工程劳务分包合同》各一份。尊和公司、方德公司在庭审中均承认，双方签订《建设工程劳务分包合同》一式二份。尊和公司、方德公司提交的《建设工程劳务分包合同》均显示：2018年7月27日，尊和公司（乙方）与方德公司（甲方）签订《建设工程劳务分包合同》，约定，由尊和公司承包方德公司中标的新郑市二中新校区配套附属工程二标段工程，施工范围按施工图设计、变更及甲方要求，承包方式为单项人工费，工程合同价款3600000元，按工时计算合同价款，工程质量标准为按设计图、甲方要求及国家标准。分包人驻工地代表的职权：按分包合同约定和承包人批准的施工组织设计、施工作业计划、工期控制计划、质量标准和承包人指令要求施工，遵守承包人、建设单位和监理单位的各项规章制度，履行分包合同中规定的其他所有职责和义务，分包人未经承包人同意，不得擅自更换驻工地代表，分包人如有违反，将被视为违约，并承担违约责任。分包人按照承包人通知的时间准时进场，严格按照施工图纸、施工验收规范、质量检验标准和施工安全操作规程进行施工，服从承包人、建设单位和监理单位的管理、监督与检查，对分包工程的施工技术、工程质量、工程进度、安全生产和文明施工全面负责，确保各项指标的实现。包方人应当按照分包合同约定的开工日期开工。因下列原因之一造成分包工程工期延误，经承办人确认，工期相应顺延：1．承包人未按分包合同约定提供图纸、开工条件、设备设施、施工场地，分包人虽以书面形式提出申请，但仍未从承包人处收到施工所需的图纸、开工条件、设备设施、施工场地，以至影响施工造成的停工的；2．分包人应在本款约定情况发生后5日内，就延误的工期以书面形式向承包人提出报告。承包人在建设单位同意延长总包合同工期的基础上予以确认。分包人在规定时限内未提交顺延工期报告的，视为该情况未影响工期。分包人不能按分包合同约定的竣工时期或者承包人同意顺延的工期竣工的，应承担违约责任。分包人应随时允许并配合承办人或监理单位进入分包人施工场地检查工程质量，分包工程质量应达到分包合同约定的工程质量标准。工程质量达不到约定的质量标准，分包人应承担违约责任。分包人按时完成分包工程并通过验收后，应向承包人提交分包工程完整的竣工结算资料。承包人与建设单位办理完成全部工程结算手续后，待承包人收到建设单位支付的工程结算款后10日内，承包人将扣除分包工程保修金和其他应扣款项外的分包工程结算款支付给分包人。分包人按国家规定对分包工程承担保修责任。保修期内，甲方按结算总价的3％预留质量保修金。保修期满无质量问题的，退还预留的质量保修金等。合同结尾“承包人（甲方）”处均加盖“河南方德建筑工程有限公司”公章，合同结尾“分包人（乙方）”处均加盖“河南尊和建筑劳务分包有限公司合同专用章”公章。尊和公司与方德公司提交的《建设工程劳务分包合同》不一致的内容为：1．尊和公司提交的《建设工程劳务分包合同》中显示：结案方式：按月进度结款；工程开工日期为2018年7月27日，竣工日期为2018年11月27日，合同总工期为120日历天；承包人驻工地代表姓名：付某；分包人驻工地代表姓名：陈会兵；合同价款：360万元；支付方式：月进度；合同结尾承包人日期处和分包人日期处均手写“2018.7.27”。2．方德公司提交的《建设工程劳务分包合同》中“结案方式：”、“工程开工日期为”、“竣工日期为”、“合同总工期为”、“承包人驻工地代表姓名：”、“分包人驻工地代表姓名：”、“合同价款：”、“支付方式：”后边的横线处仍为空白，没有填写任何内容，合同结尾承包人日期处和分包人日期处均系空白，没有填写任何内容。方德公司称，上述《建设工程劳务分包合同》根本没有履行，该合同中加盖“河南方德建筑工程有限公司”公章的时间不是在2018年7月27日，而是陈会兵于2018年9月20日到方德公司处加盖了劳务合同公章，对此方德公司提交了其公司《公章使用登记表》，该登记表显示，经办人陈会兵于2018年9月20日到方德公司处使用方德公司的公章，用章申请事由为：“河南尊和建筑劳务分包有限公司（劳务合同）”，“经办人”栏由陈会兵本人签名。

新郑市二中新校区配套附属工程二标段的监理单位为新郑市建设工程监理公司，监理人员为冯某、赵鑫豪、田金华。方德公司提交了新郑市建设工程监理公司针对新郑市二中新校区监理项目部存放的《新郑市二中新校区配套附属工程例会纪要》多份，这些例会纪要显示，监理单位为新郑市建设工程监理公司，监理人员有冯某、田金华、赵鑫豪，二标段管理人员有付某、丁某1，监理参会人员和管理人员在例会纪要中的《会议签到表》中分别签名。

证人付某到庭证实：我是方德公司负责新郑二中二标段附属工程的现场负责人，负责整个项目运营。岳创属于方德公司的代表，属于新郑二中二标段附属工程的总承包人。二标段附属工程的劳务施工工程的承包人是赵某，不是尊和公司，我下属班组赵某是负责人，所有对接工作都是我和赵某对接，对接现场施工安排和技术交底，其他的没有。涉案工程的监理公司是新郑市监理公司，监理人员是冯某总监等。

证人丁某2证实：2017年，在新郑市二中开始施工时，我到天一建设有限公司工作，该公司负责新郑新二中学校的南区、北区工程，我是负责现场施工的。2018年，我就去方德公司负责现场管理，除了东大门四根柱子的相关建筑施工我没有参与外，剩余方德公司在二标段的工程我都参与了，我负责现场生产和管理。二标段的工程范围有二中东大门建造及其配套设施、东门的石材、洗浴水房、垃圾房及设备采购、锅炉房及设备采购、操场看台、看台下的卫生间、储藏室、公共厕所、南大门的门岗及伸缩门等配套设施、二中整体的围墙及围墙下的挡土墙、所有的运动操场及南门的篮球场、羽毛球场、西大门的安装，以上工程都是从施工到交付运营。二标段的项目负责人是付某（现场经理）、丁某2（现场施工管理）、靳紫涵（现场采购及混凝土的报备、票据）、刘立东（负责前期东大门的基础开挖及部分主体的施工）。我接手该工地的后期活儿后正式离开了天一建设有限公司的施工工程。二标段的实际施工人是赵某，我一直和赵某在现场对接，工作相互协调，材料的调配是靳紫涵，由我申请付某和岳创审批通过后交由靳紫涵采购。现场劳务施工员老程（电话：132××******、158××××****），他是赵某的施工管理人员。监理公司是河南新郑市建设工程监理公司，指派的负责二标段的监理人员是冯某、赵鑫豪，还有一个田工（电话：136××******），前期是冯某和田工负责，后期由冯某和赵鑫豪负责。二标段的东大门的挡土墙、东大门的修建、洗浴房、垃圾房、锅炉房、操场看台的建造一直是赵某施的工，不是陈会兵施的工。赵某一直在现场，其间，我属于二标段的项目管理人员。

证人冯某证实：新郑市新二中工地一共有三个标段：1．主体工程由天一建设发展有限公司施工，该标段的监理公司是天龙监理公司，陈会兵干的是天一建设发展有限公司主体的活。2．校区道路、管网、绿化的建设项目由龙翔公司施工（侯珀负责施工），监理公司是我们新郑市建设工程监理公司。3．最后是方德公司负责实施新郑市二中二标段施工工程范围，监理公司是新郑市建设工程监理公司，监理人员有冯某、赵鑫豪、田金华、负责水电的王艳红（她很少参加）。监理会原则上每周开一次，劳务人员一般不参会。二标段例会只要开了，就有记录，我的名字是我本人所签。例会记录已移交给赵鑫豪保存，至今保存完整。监理日常工程不直接对接劳务，一般对接方德公司的负责人。一般现场存在的问题我们找的是方德公司，然后方德公司去找劳务工作者解决现场存在的质量、安全问题。新郑市二中二标段施工现场质量项目负责人是方德公司现场施工人丁某2，现场劳务出现问题时，我们监理通知方德公司丁某2，一般整改问题都由赵某带头。在法院对丁某2询问时，丁某2所答内容基本属实。付某负责二标段质量、安全、进度等整体全面工作。天一建设发展有限公司在新郑市新二中负责的工程项目有行政楼、宿舍楼、餐厅、教学楼、艺术中心、实验楼，方德公司在新郑市新二中负责的工程项目有东大门和南边小门、围墙、洗衣房、垃圾房、锅炉房、运动场、厕所。陈会兵干的是天一建设发展有限公司的主体活儿，我在天一项目部见过陈会兵，在涉案工程日常监理工作当中的二标段没有见过陈会兵。我在从事现场监理到现场监督工程质量时，没有见过陈会兵在新郑市新二中工地东大门的修建、挡土墙、洗衣房、锅炉房、操场看台、垃圾房等建造工地干过活。我大部分时间见的是赵某领着干新郑市新二中工地东大门、洗浴房、挡土墙的活儿，锅炉房、操场看台、垃圾房是谁领着干的，我不清楚。

证人赵某证实：我是跟着方德公司干活的，新郑二中二标段附属工程都是由我承包的，是岳创承包给我的，由我组织工人及现场施工管理人员进行施工，施工范围有正大门的基础开挖到建成装修、锅炉房、洗浴房、垃圾房、操场看台、足球场篮球场网球场围墙及挡土墙、南大门值班室建造、操场公共厕所修建。其他人没有从中参与该施工。岳创是方德公司的现场负责人，都是由我和岳创进行结算，岳创给我结的账，发的钱，劳务费至今没有结清。在涉案工程开始之前，我与陈会兵是同学关系，二人合伙干天一建设发展有限公司在新郑二中的行政办公楼、教学楼、实验楼、艺术中心、地下车库的活儿，没有合伙协议，后来二人闹掰了。二标段附属工程施工不存在交叉用工情况。

另查明，该院已经发生法律效力的（2019）豫0184民初5316号、（2019）豫0184民初5317号、（2019）豫0184民初5318号、（2019）豫0184民初5319号民事判决书认定，天一建设发展有限公司从新郑市住房和城乡规划建设局承包新郑市二中新校区建设工程后，与尊和公司签订了《工程劳务合同》，由尊和公司承包新郑二中项目教学楼、行政办公楼、实验楼和艺术中心工程，建筑面积约35000㎡。陈会兵借用尊和公司的资质承包其中的部分工程。2017年11月1日，陈华荣与陈会兵签订《建设工程施工劳务外架分包合同》，陈华荣无劳务承包资质，对陈会兵承包工程中的主体一次结构的外架、悬挑架、挑工字钢、安全通道、基坑临边防护、楼层临边防护、卸料平台、所有现场防护网、钢管刷漆、挂网（所有的安拆工作）进行劳务施工。2018年5月20日，刘龙飞与陈会兵签订《建设工程施工劳务分包合同》，刘龙飞无劳务承包资质，对陈会兵承包主体一次性结构工程中的人工配合机械清槽、回填土人工配合、钢筋制造绑扎、磨具支拆搬运、浇筑养护、止水钢板安装、砖胎模等项目进行劳务施工。2018年5月28日，李家茂与陈会兵签订《建设工程劳务合同书》，李家茂无劳务承包资质，对陈会兵承包工程中的二次结构劳务项目（拆建项目）进行劳务施工。2018年8月20日，王科学与陈会兵签订《二次结构合同》，王科学不具有劳务作业的资质，对陈会兵承包工程中的行政办公楼二次结构（含砌筑、砼工、木工、植筋、钢筋工）和抹灰工程进行劳务施工。

尊和公司以其与方德公司签订合同如约进场施工，并如期完成案涉合同内全部劳务工程，方德公司拒绝支付劳务款为由诉至该院，请求处理。方德公司以涉案劳务的实际施工人系赵某，施工现场及施工班组均是由赵某管理及组织人员施工，结算也是与赵某之间进行，其与尊和公司签订的合同不成立，双方之间并不存在劳务合同关系为由抗辩。遂产生本案诉讼。

一审法院认为，尊和公司与方德公司之间虽然签订了一式二份《建设工程劳务分包合同》，但是尊和公司提供的《建设工程劳务分包合同》中结算方式、开工日期、竣工日期、承包人驻工地代表姓名、分包人驻工地代表姓名、合同价款、支付方式、签订日期等部分均为手写，方德公司提供的《建设工程劳务分包合同》上述部分均为空白。双方各自持有的《建设工程劳务分包合同》与对方持有的该合同内容不一致，这表明双方对《建设工程劳务分包合同》的内容并未达成一致意见和结果，依法应视为双方签订的《建设工程劳务分包合同》并未成立。既然尊和公司主张该合同成立并实际履行，尊和公司应承担合同成立并实际履行的相关证据。本案为劳务合同纠纷，依据尊和公司提供的《建设工程劳务分包合同》约定：价款计价双方按工时计价，结算方式按月进度结款，本案中，尊和公司未提交施工人员的工时，也未提交按月进度结款的书面申请。尊和公司提供的《建设工程劳务分包合同》约定，分包工程结算时，分包人必须向承包人提供所使用材料的原始购料凭证，尊和公司作为分包方并未向该院提供其所使用材料的原始凭证。尊和公司提供的《建设工程劳务分包合同》约定，分包人按时完成分包工程并通过验收后，分包人应向承包人提交分包工程完整的竣工结算资料，尊和公司并未提交竣工结算资料。因此，尊和公司不能提供证据以证明其与方德公司签订的《建设工程劳务分包合同》已经实际履行。方德公司提交的《新郑市二中新校区配套附属工程例会纪要》和证人付某、丁某2、冯某、赵某的证言以及该院已经发生法律效力的（2019）豫0184民初5316号、（2019）豫0184民初5317号、（2019）豫0184民初5318号、（2019）豫0184民初5319号民事判决书足以证实，天一建设发展有限公司从新郑市住房和城乡规划建设局承包新郑市二中新校区建设工程后，与本案尊和公司签订了《工程劳务合同》，由尊和公司承包新郑二中项目教学楼、行政办公楼、实验楼和艺术中心工程，建筑面积约35000㎡。陈会兵借用尊和公司的资质将其承包的部分工程交由陈华荣、李家茂、刘龙飞、王科学等人进行施工。方德公司中标新郑市二中新校区配套附属工程二标段后，将二标段的涉案工程交由赵某施工，新郑市二中新校区配套附属工程二标段施工的监理单位为新郑市建设工程监理公司，监理人员为冯某、赵鑫豪、田金华，新郑市二中二标段施工现场质量项目负责人是方德公司现场施工人丁某2，付某负责二标段质量、安全、进度等整体全面工作。证人付某、丁某2、冯某、赵某的证言足以证明陈会兵借用尊和公司的资质在新郑市新二中施工工地所从事的施工工程是新郑二中项目教学楼、行政办公楼、实验楼和艺术中心工程，而不包括新郑市二中新校区配套附属工程二标段的施工工程。综上，尊和公司提供的证据不能证明其与方德公司签订的《建设工程劳务分包合同》已经依法成立并已实际履行，针对尊和公司的诉讼请求，应当依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十一条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，该院判决：驳回河南尊和建筑劳务分包有限公司的诉讼请求。案件受理费37794元，减半收取18897元，由河南尊和建筑劳务分包有限公司负担。

本院二审期间，尊和公司提交2018年7月15日至2019年12月23日期间，尊和公司现场负责人陈会兵与赵某的微信记录录像。证明：1.《建设工程劳务分包合同》成立，且尊和公司实际履行了合同约定的施工义务。2.赵某是尊和公司现场负责人陈会兵的下属办事人员，赵某不是法律意义上的实际施工人。方德公司对其真实性无异议，证明目的有异议。如果尊和公司是真正的实际施工人，那么应该按照建设劳务分包合同第十条第三项、第十三条第二项、第十七条约定提交证据，证明其是实际施工人。我方在一审中提交的有陈会兵签名的公章使用登记表显示加盖印章的时间为2018年9月20日，并不是2018年7月27日。陈会兵与方德公司的实际施工人岳创是同学关系，二中项目一共有三个标段，尊和公司施工的是天一的标段，方德公司施工的是案涉工程二标段，河南隆详施工的配套工程一标段，陈会兵是天一工程的劳务施工人员。当时因为赶工期，项目领导曾经安排过陈会兵协助涉案工程项目进行管理。如果尊和公司是实际施工人，那么赵某与陈会兵的微信聊天所汇报的工作应该是持续性的，而不是间断性的。况且我方在一审提交的案涉工程的微信工作群中没有陈会兵的出现。本院对于尊和公司二审中提交的该份证据的真实性予以确认。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在合同纠纷案件中主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，就案涉《建设工程劳务分包合同》的主要内容，双方所持合同文本不一致，一方为手写添加，一方为空白，由此可见尊和公司与方德公司就此并未达成合意。尊和公司称上述合同成立、生效并履行，却未能依据上述合同约定提交施工人员的工时、按月进度结款的书面申请、所使用材料的原始凭证、分包工程完整的竣工结算资料等等，不能证明其就上述合同实际进行了履行。尊和公司二审提交的陈会兵与赵某微信记录录像，虽真实性予以确认，但不足以达到其证明目的，也不足以反驳方德公司提供的证据。原审法院综合全案证据，认定尊和公司与方德公司之间涉案《建设工程劳务分包合同》未依法成立并实际履行，并无不当。

综上所述，河南尊和建筑劳务分包有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37794元，由上诉人河南尊和建筑劳务分包有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　谢颂琳

二〇二一年一月二十九日

书记员　　王　研