某某与云南通畅建设工程有限公司二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院 民事判决书 （2022）云09民终1111号 上诉人（原审原告）：***，男，1979年9月19日生，汉族，住云南省曲靖市会泽县。 委托诉讼代理人：**，云南盛天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南盛天律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。 被上诉人（原审被告）：云南通畅建设工程有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区世纪城咏春苑3幢4**6K号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原审第三人：***，男，1977年3月4日生，汉族，住云南省曲靖市会泽县。 上诉人***因与被上诉人云南通畅建设工程有限公司（以下简称通畅公司），原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省凤庆县人民法院（2022）云0921民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月22日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条的规定进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销凤庆县人民法院作出的（2022）云0921民初907号民事判决，并依法改判通畅公司向***支付工程款3788492.63元；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定不清，进而导致法律适用错误。首先，一审法院认定“被告对业主方拨付的款项仅与***对接”。此处的“仅”字所表达的意思就是唯一，只有***一人与通畅公司对接款项；另一方面，调查的事实是：作为付款主体的通畅公司基于其法定代表人与***的同学关系，委托***收款后进行付款，并且本案中***自始至终未向***出具过授权委托书，***作为收款方亦无权干涉通畅公司委托何人付款，本案中***并未委托***收款，仅是通畅公司委托***收款后付款。即***的收、付款行为所带来的法律后果仅归属于***，***收款并不能代表***已收款。据此，一审法院认定的“故***在收取案涉工程的相关款项，应视为被告向原告支付的工程款”属于事实认定错误，进而导致法律适用错误。并且，第三人***与***亦存在其他争议，双方于昆明市盘龙区人民法院的民间借贷案件，仅在该案中***与***就有超过千万的金钱往来，由此可见两人常年来有大量的金钱往来。根据本案中***向***转账的习惯，在其代转的款项中有工程款的均备注了工程款，据此对未备注为工程款的款项不能认定为是支付本案工程款。此外，***向第三人所转款项与通畅公司向其转款的金额、时间均不一致，不能认定是支付本案的工程款。其次，一审法院评判“通畅公司2016年2月3日向明通公司支付1809966.29元工程款，该公司法定代表人***于当日转给第三人1317966.29元的款项是本案通畅公司支付***的工程款。”但其在前文中明确认定本案通畅公司认可的款项对接人仅为***，后又认定明通公司接收过涉案工程款以及明通公司法定代表人转付部分给***，在通畅公司的证据***出具的《情况说明》中载明“本人代云南通畅建设工程有限公司支付凤庆县……材料款”。由此可见，通畅公司**了***系唯一的款项对接人后，在其证据中又出现了第二、第三个款项交接人，通畅公司的**前后矛盾，不具有真实性，不能采信。但一审法院还据此认定***向***所转的款项是本案工程款，属于事实认定错误。另外，本案的第三人与明通公司亦存在沧源县人民法院的建设工程施工合同纠纷案件。在该案中，***与明通公司亦有大量的金钱往来，本案中***作为转款人，其给所转款项备注的性质系其单方作出，***作为收款人收取款项不能指示转款人的行为，鉴于***与明通公司多个案件中均有金钱往来情况，以及转款人均未将所收款项全部转给***的情况，本案不能简单凭借转款备注即能得出该款项系本案工程款。据此，一审法院将***所转的1317966.29元认定为本案工程款属于事实认定错误。综上所述，为彰显***正，维护上诉人的合法权益请求二审法院在审理查明事实后，依法改判，支持上诉人的上诉请求。 通畅公司答辩称：虽然对一审认定的事实部分有部分异议，但是对一审判决结果无异议。 一审法院认定如下法律事实：原告与第三人系亲兄弟关系。原告为获得案涉工程需借用企业资质，因被告法定代表人***与案外人***系同学关系，原告让第三人通过案外人***与被告的法定代表人***联系，口头约定如果案涉项目由被告中标，原告借用被告资质对案涉项目进行施工，双方约定业主方拨付的工程款由被告汇给***，再由***转汇给第三人。原告受被告通畅公司授权作为公司委托代理人于2016年1月19日以被告名义与凤庆县交通运输局签订《凤庆县龙角岩至文平公路、老茶房至瓦屋公路建制村通畅工程合同协议书》，约定合同价款为18618689.00元。合同协议书、中标通知书、施工详单、项目结算单、付款证明、费用报销单、工程结算清单、发货统计表、材料运费统计表等均由原告签字，被告向凤庆交运局出具的该项目经理部项目副经理委任书，委任***为项目部副经理。案涉项目现工程完工并结算，结算金额为21551539.23元，凤庆交运局已将工程款19623231.01元通过银行转账方式拨付给被告，被告又将工程款16321432.97元转账给***，将1809966.29元转账给明通公司，合计转入18131399.26元。通畅公司的应付工程款中扣除应由原告交纳的管理费、税费等各项费用共计644784.23元。另查明，原、被告之间、第三人与***之间均无任何书面协议。因案涉工程所产生的纠纷，被告因案涉工程被起诉并已支付诉讼标的款1069931.00元。案涉工程应缴税费及保险费、招标代理费由原告***负责缴纳。除凤庆交运局于2020年11月25日拨款50万元及2021年3月1日拨款2万元工程款的税费由被告通畅公司缴纳以外，其余税费均由原告缴纳，被告缴纳的前述税费不含被告转给***的工程款18131399.26元。 一审法院对争议焦点的评判意见为： 一、关于案涉工程的实际施工人是谁的问题。 一审法院认为，实际施工人一般是指，所涉及的工程通过筹集资金、组织人员、机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转包人进行单独结算的自然人、不具有相应资质的法人或其他组织。结合本案查明的事实，原告在庭审中提交大量证据即中标通知书、施工详单、项目结算单、付款证明、费用报销单、工程结算清单、发货统计表、材料运费统计表等证明其负责组建施工项目部，施工队伍和施工人员，施工人员工资的发放，管理费的应付情况等内容来证明其系案涉项目的实际施工人，且原告以被告代理人身份与发包人（凤庆交运局）签订案涉工程《协议书》，《协议书》合法有效，并实际履行，进一步佐证原告借用资质进行实际施工的事实，故认定原告系案涉工程的实际施工人。 二、被告通畅公司就案涉工程款的实际支付金额问题。 一审法院认为，原、被告及第三人对业主方拨付的案涉工程款19221328.4元均无异议，予以确认。被告提交多份转账凭证，均从其账户转给案外人***及明通公司，用于证明其已拨付给实际施工人工程款18131399.26元。原告主张其只收到被告的工程款15189954.15元，仅提供***向其转账的记录及银行日记账，一审法院认为，原告借用被告资质对案涉工程进行施工，因被告的法定代表人与案外人***系同学关系，被告对业主方拨付的款项仅与***对接，庭审中，原告及第三人对此事实均予认可，且原告在庭审中明确***在本案中仅起到代转工程款的作用，故***在收取案涉工程的相关款项，应视为被告向原告支付的工程款；对于被告主张于2016年2月3日通过其银行账户转账给明通公司1809966.29元工程款，该公司法定代表人***于当日转给第三人1317966.29元，该1809966.29元款项是否是被告已付的工程款，原告主张该公司与第三人有其他工程来往，但从提交的第6组证据看，第三人与明通公司签订合同的时间在转账时间之后，与实际逻辑不符，且原告也未说明为何明通公司向其少转款49.2万元，故认定该款是被告支付原告的工程款，被告就案涉工程款向原告支付的实际金额为18131399.26元。 三、被告通畅公司已支付的案涉工程引发诉讼的执行款等是否应当扣除问题。 被告向一审法院提交了凤庆县人力资源和社会保障局出具的《劳动保障监察责令改正决定书》《收条》《协议书》《委托书》、银行业务专用凭证、交通费票据等各类票据以及本院、临沧市中级人民法院的法律文书抗辩，其因案涉工程引发诉讼所支付的费用（已实际支付执行款、诉讼费、交通费、餐饮费、律师费等费用），一审法院认为，原告作为实际施工人，对被告提出的因案涉工程引发的诉讼所支出的案件执行款，应视为被告向原告支付的工程款（垫资），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条第二款关于“当事人对垫资无约定的，按照工程欠款处理”的规定，经核对，被告总共为原告支出案涉工程执行款及农民工工资1069931.00元【具体数额如下：***4.6万元（货款）、***6.36万元（工资款）、***7000元（工资款）、***223806元（水泥款）、***276940元（技术资料费、劳务施工费）、***15万（劳务费）、***10万元（劳务费）、***22585元（劳务费）、***10万元（运输费）】，该费用应当由原告负担，被告支出以上费用应在工程款中予以扣除。对于被告支出的代理费等其他费用，其作为被挂靠方，对挂靠项目应尽到必要的监督和管理义务，因诉讼其监管不到位而引发与案涉工程有关的诉讼，对此费用不予扣除。 四、关于案涉工程中的税款是谁支付问题。原告提交的税费发票及其员工或与其有关系的相关人员向被告转账，用以说明由其对案涉工程中的税款进行交纳，予以认定，而被告仅提交税费发票复印件、不能合理说明税费缴纳具体情况，根据“谁主张、谁举证”原则，被告应承担举证不能的后果，故认定除凤庆交运局于2020年11月25日拨款50万元及2021年3月1日拨款2万元的两笔款项的缴税外，其余工程款的税费均由原告缴纳。综上，凤庆交运局共拨付工程款19221328.4元给被告，被告支付原告工程款18131399.26元，其为原告支出案件执行款及农民工工资1069931.00元以及其自认应扣除管理费、税费共644784.23元，合计19846114.49元，被告实际未再欠付原告工程款，原告的诉求无事实依据，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费28855元，由原告***负担。 二审中，通畅公司提交电子银行凭证一份，欲证明通畅公司欠付***的工资13300元已经履行完毕。***认为该证据不属于二审新证据的范畴，不予质证。***未发表质证意见。 本院审查后认为，该证据真实、合法，与本案具有关联性。本院予以采信。结合在案证据，本院确认通畅公司为***支出案涉工程执行款及农民工工资共计1083231元（1069931元+13300元）。 经二审审查，一审法院认定“通畅公司支出案涉工程款及农民工工资1069931元”错误，本院纠正为“通畅公司为***支出案涉工程执行款及农民工工资共计1083231元”。一审对已拨付工程款项的认定及评判意见不当，本院在争议焦点评述部分予以纠正。一审法院查明的其他法律事实有相应证据在卷佐证，本院予以确认。 另查明，原审【(2020)云0921民初1570号】庭审中*****：2015年***告知***，称自己找到一个项目，但需要相关资质。***通过案外人***（与通畅公司法定代表人是同学）借用通畅公司资质，当时口头协商是交1%的管理费。签订合同时是***签字，因***与***之间有经济往来，当时就说赚的钱归***，工程中拨付的款项就通过***转给***，当时资金是***支持***的。 ***以公司委托代理人身份与凤庆县交通运输局签订《凤庆县龙角岩至文平公路、老茶房至瓦屋公路建制村通畅工程合同协议书》，并被任命为项目副经理，在案涉工程的建设施工、工程款报销、领取工程款、工程款的发放，***、***均参与情况。***对***在案涉工程中的相关行为予以追认，***起诉状中列明应承担的管理费及税费644784.23元。 自2016年5月20日起至2018年11月16日止，通畅公司共向***转款16321432.97元，期间***向***转账金额为14705766.97元。 本案二审争议焦点为：1.***是否为涉案工程的实际施工人；2.***主张其领取的工程款仅为15189954.15元，通畅公司尚欠其3788492.63元工程款的诉请应否支持。 针对争议焦点，本院评判如下： 一、***是否为涉案工程的实际施工人的问题。 本院认为，综合在案证据，案涉工程系***通过案外人***借用通畅公司资质进行相关工程施工，***、***与通畅公司之间虽未签订书面合同，但***对项目施工的资金有投入，案涉工程款由案外人***转给***，***以个人及项目经理名义组织相关施工材料，在案涉工程的建设施工、工程款报销、建设工程材料的订购、领取工程款、工程款的发放，***、***均有参与的情况。故，***、***均为案涉工程实际施工人。因案涉工程产生的利益及所衍生的欠付施工班组的劳务费、材料款等应由两人共同承担。一审关于***为实际施工人的评判意见正确，本院予以维持。通畅公司认为***不是实际施工人的抗辩意见，本院不予支持。 二、***主张其领取的工程款仅为15189954.15元，通畅公司尚欠其3788492.63元工程款的诉请应否支持的问题。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，***对主张其领取的工程款仅为15189954.15元，通畅公司仍欠付其工程款3788492.63元的待证事实承担举证责任。 1.对案涉工程款拨付的总额问题。***主张应以凤庆县交通运输局2021年6月28日出具的《龙文一标项目拨款明细》载明已拨付工程款总额为19623231.01元确认已拨付工程款。通畅公司主张应以与凤庆县交通运输局支付凭证确认，已拨付工程款仅为19221328.4元。本院认为，无论凤庆县交通运输局2021年6月28日出具的《龙文一标项目拨款明细》载明已拨付工程款总额为19623231.01元，还是通畅公司主张已拨付工程款为19221328.4元，上述数额均未经凤庆县交通运输局与通畅公司就案涉已拨付工程价款进行对账确认，应付工程款尚未全额拨付完毕，且涉及税费的承担、保证金、剩余价款的支付义务等合同相关内容当事人未行使诉权，凤庆县交通运输局出具的已拨付工程款19623231.01元及通畅公司主张已拨付工程款19221328.4元均为待确定金额，***、***应承担的税费数额亦属待定，因凤庆县交通运输局未参与本案诉讼，为避免产生拘束，故本院不作认定。一审对上述支付金额进行认定不当，本院予以纠正。 2.***、***已领取工程款的数额认定问题。据在案证据，本院认为，因***与***之间无书面协议，通畅公司与***、***就案涉工程款的交付亦无书面协议，通畅公司在收取业主方拨付的工程款后，都采取将相应款项转至***账户后，再由***将工程款转至***账户的方式向***支付工程款。各方遵循该交易方式时间较长，已建立稳定的交易惯例，故，一审法院以通畅公司转账给***的款项均视为拨付***、***案涉工程款，以通畅公司向***转款16321432.97元认定通畅公司已拨款项并无不当。***、***认为***未将通畅公司拨付的工程款足额支付***、***的意见，可另行解决。 3.关于通畅公司向明通公司转账的1809966.29元是否应视为拨付工程款的问题。本院认为，虽然通畅公司向明通公司转账的1809966.29元，但明通公司法定代表人***于2016年2月3日向***转账1317966.29元，转账用途备注为“代付***角岩材料款”。案涉工程项目名称为“凤庆县龙角岩至文平公路、老茶房至瓦屋公路建制村通畅工程”，在备注地点与工程实际地点吻合，且无其他证据反驳该款项用途的情况下，本院确认该1317966.29元系***代通畅公司向***代付的案涉工程款，至于所产生的差额，由通畅公司与明通公司另行解决。 4.通畅公司为***支出案涉工程执行款及农民工工资共计1083231元。 综上，本院确认***、***已领取工程款18722630.26元（16321432.97元+1317966.29元+1083231元），***起诉状中列明应承担的管理费及税费644784.23元，上述数额已远大于***所称通畅公司仅向其支付工程款15189954.15元。***所提交证据不足以证实通畅公司欠付其工程款3788492.63元的待证事实，与本案查明事实不符，本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实部分不清，但适用法律正确，裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37108元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年三月十三日 法官助理*** 书记员***