四川众杰发展建设工程有限责任公司、四川昌晟塬建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川01民终4973号

上诉人(原审被告)：四川众杰发展建设工程有限责任公司,住所地：四川省成都市都江堰市宝莲路378号欣盛大厦附6号。

法定代表人：杨扬，董事长。

委托诉讼代理人：杨华，四川发现律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘阳，男，汉族，1964年10月18日出生，住四川省都江堰市。系公司员工。

被上诉人(原审原告)：四川昌晟塬建筑工程有限公司，住所地：成都市武侯区永丰乡太平村4组2栋1-2层10号。

法定代表人：黄刚。

委托诉讼代理人：赖刚，四川英济律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柯长虹，四川英济律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：成都汉美旺庭乡村旅游开发有限公司,住所地四川省崇州市桤泉镇群安村2组。

法定代表人：刘伟。

委托诉讼代理人：程莎，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈展，男，汉族，1987年12月11日出生，住杭州市下城区，公司员工。

上诉人四川众杰发展建设工程有限责任公司（以下简称众杰公司）因与被上诉人四川昌晟塬建筑工程有限公司（以下简称昌晟塬公司）、成都汉美旺庭乡村旅游开发有限公司（以下简称汉美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2017）川0184民初2237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

众杰公司上诉请求：依法撤销四川省崇州市人民法院（2017）川0184民初2237号民事判决，判决驳回昌晟塬公司对众杰公司的一审全部诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定事实的证据不足。2015年12月1日《工作联系函》、2015年12月7日《2#3#楼卫生间、窗户丙纶防水定价单》、2016年1月《2#3#楼防水组收方单》与众杰公司没有任何关系，依法对众杰公司不具有法律约束力。2.众杰公司与汉美公司2015年6月25日签订的《建设工程施工合同》是无效合同，不能作为定案依据，且该合同证明众杰公司承建的工程不包括上述《防水工程承包合同》，一审法院以无效合同作为判决依据，严重违反法律规定。3.一审法院认定事实错误，从合同签订主体、合同履行过程看，合同相对人是朱东前或其所代表的“崇州汉美庄园项目部”，而不是众杰公司。4.案涉合同虽然约定了众杰公司承建的项目中包含了隐蔽工程，但是没有约定其包含本案所涉防水工程。5.一审法院适用法律错误，假设一审法院认定众杰公司对本案所涉防水工程进行了验收检查，也只能证明相对人接受被代理人的部分履行合同，不是全部合同。行为人朱东前或其代理的项目部与昌晟源公司签订的合同对被代理人众杰公司并不生效，该无权代理仍然由朱东前或其项目部成都法律责任。

昌晟塬公司辩称，众杰公司在汉美庄园工程的承包范围包括了防水工程。经一审质证的防水工程验收资料，已经证实众杰公司对防水工程进行了验收系在朱东前被授权为众杰公司在汉美庄园工程的执行经理，全面负责该项目的施工管理工作后，其在防水工程定价单、收方单等上的签证并非个人行为，而是代表众杰公司履行其身为总包方的收方、结算义务，一审法院判决事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，应予驳回上诉请求。

汉美公司辩称，案涉工程缺乏建设规划许可证等是因政府行为，政府一直要求汉美公司前期启动建设工程，无法归责于汉美公司；建设工程合同中防水工程是包含在隐蔽工程项下，这是行业自认的事实；昌晟塬公司与众杰公司具有相应的施工资质，昌晟塬公司与汉美公司不具有合同相对性，汉美公司对昌晟塬公司不具有付款义务，汉美公司向众杰公司支付工程款已远远超过合同金额及第三方审定金额，不存在欠付工程的事实；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回上诉请求。

昌晟塬公司向一审法院起诉请求：1。判令众杰公司支付工程款446327.19元及按同期贷款利率计算的利息，截止实际清偿之日的逾期违约金，违约金暂计至2017年7月30日为133898元，以及昌晟塬公司实现债权的费用；2、汉美公司在欠付工程款范围内承担责任。

一审法院认定事实：2015年4月，汉美公司在崇州市投资建设“崇州市汉美庄园国际时尚文化生态园”项目，并于2015年4月与中国电子工程设计院签订建设工程合同，合同尚未履行双方遂协商解除该合同。2015年6月25日，汉美公司作为发包人与作为承包人的众杰公司签订《建设工程施工合同》，合同第一部分“协议书”载明，工程名称：崇州市汉美庄园国际时尚文化生态园2#3#七星酒店工程，工程承包范围：不含二次精装、化粪池以外的全部工程内容的施工及保修，（工程使用TCK材料及骨架材料、绿化树种、门窗由发包人供应）。合同价款（暂估）12000000元；第二部分“通用条款”第17.1“工程具备隐蔽条件或达到专用条款约定的中间验收部位，承包人进行自检，并在隐蔽或中间验收前48小时以书面形式通知工程师验收。通知包括隐蔽和中间验收的内容、验收时间和地点。承包人准备验收记录，验收合格，工程师在验收记录上签字后，承包人可进行隐蔽和继续施工。验收不合格，承包人在工程师指定的时间内修改后重新验收。”合同签订后，众杰公司于2015年9月9日出具《授权书》，载明：经公司办公室会议研究决定，授权朱东前为其承建的崇州汉美庄园国际时尚文化生态园2#、3#七星酒店工程的执行经理，全面负责该项目的施工管理工作。

2015年5月30日，昌晟塬公司作为乙方与作为甲方的汉美庄园项目部签订《防水工程承包合同》，该合同由朱东前代为签订并加盖汉美庄园项目部印章，合同载明：第1条“工程概况”：工程名称：“崇州汉美庄园国际时尚文化生态园”、工程地点：位于成都崇州市工程范围及内容为：项目所有防水工程，承包方式：昌晟塬公司包工包料（人工、材料）、工程质量标准：合格。第2条“关于工期的约定”：按土建施工工艺的要求，在土建做好基层后，双方进行交接验收，再由乙方进行防水层施工。乙方不得影响甲方工期，工期为以甲方书面通知为准（以甲方通知进场开工时算起，下雨天顺延，不可抗力因素除外）。工程量按工程计算规则计算，防水工程完工办理验收核定单，经甲、乙双方签字后作为结算的依据。第三条“合同价款”，3.1所用材料：地下室选用4mm后SBS改性沥青防水卷材，屋面选用3mm+3mm厚砂面聚酯胎SBS改性沥青防水卷材、厨房卫生间阳台选用3mm厚丙烯酸防水涂料。3.2施工价款：4mm厚SBS改性沥青防水卷材37元/㎡，3mm+3mm厚砂面聚酯胎SBS改性沥青防水卷材72元/㎡，3mm厚丙烯酸防水涂料63元/㎡。第4条“结算方式和付款方式”的4.2付款方式:项目地下室封顶付至已完防水工程工程量80%工程款，单栋主体封顶至已完防水工程量80%工程款；单栋防水工程完工验收之日起一个月内，付至单栋防水总价款95%。余下5%作为工程质量保证金、保修期满后一次性支付乙方。4.3本工程保修期限为五年，保修金为防水工程款5%，本息期满10日内甲方将保修金余款一次性退还乙方。第七条“违约责任”，7.1甲方应当按照合同约定向乙方支付款项，如果甲方违约，按决算总造价每日千分之三向乙方支付逾期违约金，若由此影响工程进度，工期顺延。同时合同对双方的工作、关于工程质量等进行约定。合同签订后，昌晟塬公司按照合同约定履行防水工程施工义务，施工过程中，汉美庄园项目部于2015年12月1日向昌晟塬公司出具《工作联系函》，载明：经项目部确认，将所有厨房、卫生间、阳台防水全部改为3mm厚丙纶防水。防水完工后作关水实验48小时，不漏水后交予甲方，如后期由于装修等其他因素破坏造成漏水与防水施工队无关。2015年12月7日，汉美庄园项目部向昌晟塬公司出具《2#3#楼卫生间、窗户丙纶防水定价单》。防水工程施工完毕后，2016年1月12日、19日，该工程班组、现场施工、现场技术负责人、项目负责人分别在《2#3#楼防水组收方单》上出具意见、签字，《2#3#楼防水组收方单》载明，施工单位：众杰公司，工程名称：汉美庄园国际时尚文化生态园，班组：防水组，收方内容：2#3#楼防水工程，收方/签证原因：该分项工程已完工，工程量已全部结清，收方内容（包含工程量及计算式）：合计价款为446327.19元，并注明：2#、3#楼防水工程量已全部结清。

另查明，众杰公司在2016年11月28日制作并向汉美公司提交的《崇州汉美庄园国际时尚文化生态园竣工结算书》中，包括2#、3#楼屋面及防水工程部分，其中的《分部分项工程清单与计价表》涉及防水工程包括：屋面卷材防水、地下室底板防水、地下室顶板防水、3mm丙纶防水卷材防水—首层地面、3mm丙纶防水卷材防水—首层墙面、4mm厚SBS卷材防水—地面、4mm厚SBS卷材防水—墙面等防水项目，众杰公司与汉美公司未就工程款项进行结算。

一审法院院认为，昌晟塬公司对“汉美庄园国际时尚文化生态园”项目工程进行了防水工程施工，应当取得对应工程价款。

对双方争议问题：1、昌晟塬公司是否与众杰公司签订《防水工程承包合同》，防水工程款应当由谁支付的问题。昌晟塬公司认为其与众杰公司签订的合同，工程款应由众杰公司支付，汉美公司在欠付工程款范围内承担责任；众杰公司认为没有与昌晟塬公司签订该合同，该防水工程不在其承包范围内，不应当由其承担支付工程款的责任；汉美公司认为已将案涉工程项目发包给众杰公司进行施工，也包括了防水工程，因此防水工程系由众杰公司分包给昌晟塬公司。一审法院认为，昌晟塬公司与汉美庄园项目部签订的《防水工程承包合同》成立于众杰公司与汉美公司签订的《建设工程施工合同》之前，且在《防水工程该笔合同》签订期间，汉美公司与中国电子工程设计院签订的建设工程合同尚未解除，朱东前在签订合同时亦没有获得众杰公司的授权，因此一审法院认为，《防水工程承包合同》于2015年5月30日订立时，昌晟塬公司不是与众杰公司签订；但是，由于第一、众杰公司与汉美公司签订的《建设工程施工合同》约定内容和众杰公司向汉美公司提交的《崇州汉美庄园国际时尚文化生态园竣工结算书》证实，众杰公司承建的涉案工程项目包括防水工程的施工部分；第二、众所周知，防水工程在建筑行业中系隐蔽工程的范围内，从《建设工程施工合同》第二部分“通用条款”第17.1“工程具备隐蔽条件或达到专用条款约定的中间验收部位，承包人进行自检，并在隐蔽或中间验收前48小时以书面形式通知工程师验收。通知包括隐蔽和中间验收的内容、验收时间和地点。承包人准备验收记录，验收合格，工程师在验收记录上签字后，承包人可进行隐蔽和继续施工。验收不合格，承包人在工程师指定的时间内修改后重新验收。”载明的内容、《中华人民共和国合同法》第二百七十八条“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失”的规定，可以得知，众杰公司在完成其承建工程的施工过程中，对隐蔽工程的施工有验收检查的权利和义务，因此众杰公司对隐蔽工程验收不予认可，提出《崇州汉美庄园国际时尚文化生态园竣工结算书》中涉及的防水工程工程款系因施工过程中变更承包人，均由变更后的承包人同意提交竣工资料的意见，却未提供证防水工程的其他验收资料予以证实，因此众杰公司的意见不成立，一审法院不予采信；第三、从《防水工程承包合同》中甲方由中国电子工程设计院手写改变为众杰公司汉美庄园项目部，众杰公司在建设案涉工程项目过程中，于2015年9月9日明确授权朱东前为其承建工程的执行经理，全面负责该项目的施工管理工作，2016年1月19日朱东前在经防水班组、现场施工、现场技术负责人在2016年1月12日签字的《2#、3#楼防水组收方单》上签字确认的一系列行为表明，虽然众杰公司没有于2015年5月30日与昌晟塬公司订立《防水工程承包合同》，但众杰公司在承建项目施工工程中，接受了昌晟塬公司的防水工程施工，对隐蔽的防水工程实施了验收检查的权利和义务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十二条“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”的规定，视为众杰公司对《防水工程承包合同》的追认。综上所述，一审法院认为，2015年5月30日昌晟塬公司签订的《防水工程承包合同》虽然在订立时不是与众杰公司签订，但众杰公司在施工过程中予以了追认，因此昌晟塬公司与众杰公司之间《防水工程承包合同》合法有效，众杰公司应当按照合同约定向昌晟塬公司支付工程款。

2、汉美公司是否应当在欠付工程款范围内承担责任的问题。一审法院认为，昌晟塬公司与众杰公司均具有对应的建筑施工资质，故案涉《防水工程承包合同》符合法律规定，合法有效，因此昌晟塬公司要求汉美公司按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，在欠付工程款范围内承担责任的主张不成立，一审法院不予支持。

3、对昌晟塬公司要求众杰公司支付工程款446327.19元的主张，由于《防水工程承包合同》约定：防水工程完工验收之日起一个月内，付至单栋防水总价款95%；防水工程保修期限为五年，保修金为防水工程款5%，保修期满10日内甲方将保修金余款一次性退还，由于截止目前，该防水工程保修期尚未届满，《2#3#楼防水组收方单》载明工程价款为446327.19元，故众杰公司应当支付的工程款为424010.83元（446327.19元×95%)。

4、对昌晟塬公司提出的利息、逾期付款违约金、实现债权的费用请求，众杰公司认为昌晟塬公司要求其支付利息、违约金缺乏法律和事实依据，应予驳回。一审法院认为，《防水工程承包合同》中约定若未按照合同约定付款项，按决算总造价每日千分之三支付逾期违约金，由于昌晟塬公司未提供证据证实其未按时收到工程款的损失及实现债权的费用，并同时主张利息和违约金，故对昌晟塬公司的违约金和实现债权的费用请求一审法院不予支持，对其利息主张符合法律规定，一审法院依法确认众杰公司应当向昌晟塬公司支付逾期付款利息为：以424010.83元为基数，从2016年2月18日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上所述，一审法院判决：众杰公司于判决生效之日起十日内支付昌晟塬公司工程款424010.83元及欠付工程款的利息（利息计算方式：以本金424010.83元为基数，自2016年2月18日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；驳回昌晟塬公司其他诉讼请求。案件受理费9602元，昌晟塬公司负担1552元，众杰公司负担8050元。

本院二审审理查明事实与一审法院一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.案涉《防水工程承包合同》是否合法有效；2众杰公司承包工程范围是否包含了案涉防水工程；3.朱东前对案涉防水工程进行收方验收结算的行为是否能代表众杰公司。

关于第一个争议焦点，本院认为，案涉《防水工程承包合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务并享有合同权利。

关于第二个争议焦点，本院认为，首先，从双方合同约定上看，众杰公司承包范围应当包含防水工程。众杰公司与汉美公司签订的合同约定内容工程承包为总包，例外范围明确确定为“不含二次精装、化粪池以外的全部工程内容的施工及保修”，且防水工程在建筑行业中系隐蔽工程的范围。其次，从众杰公司与汉美公司初步结算的情况看，众杰公司承包范围应当包含防水工程。众杰公司向汉美公司提交的《崇州汉美庄园国际时尚文化生态园竣工结算书》虽非双方达成一致的结算协议，但其明确提交结算工程项目包括案涉防水工程。同时，众杰公司在完成其承建工程的施工过程中，对含防水工程在内的隐蔽工程的施工有验收检查的权利和义务。

关于第三个争议焦点，众杰公司在建设案涉工程项目过程中，于2015年9月9日明确授权朱东前为其承建工程的执行经理，全面负责该项目的施工管理工作。2016年1月19日朱东前在经防水班组、现场施工、现场技术负责人在2016年1月12日签字的《2#、3#楼防水组收方单》上签字确认，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，朱东前该行为的法律效果是直接归属于众杰公司。故一审法院认定昌晟塬公司完成了案涉防水工程施工后，应由众杰公司支付对应的工程价款和利息，并无不当，本院予以维持。

综上所述，众杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9602元，由上诉人四川众杰发展建设工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　唐　骥

审判员　唐云国

审判员　冯　璐

二〇一八年四月十一日

书记员　刘宥佐