四川羽翔建筑工程有限公司、营口北方建筑材料制造有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽08民终596号

上诉人（原审被告）：四川羽翔建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区长益街3号附30号1层。

法定代表人：张国梁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王倩，辽宁十安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：东海，男，汉族，1984年8月8日出生，住沈阳市铁西区，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：营口北方建筑材料制造有限公司，住所地：营口市老边区柳树镇北甸村。

法定代表人：王法秋，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵卫星，辽宁西方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘飞，男，汉族，1987年9月20日出生，住辽宁省大洼县，该公司员工。

上诉人四川羽翔建筑工程有限公司因与被上诉人营口北方建筑材料制造有限公司买卖合同纠纷一案，不服营口市老边区人民法院（2021）辽0811民初2136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人四川羽翔建筑工程有限公司的上诉请求：1、请求依法撤销(2021)辽0811民初2136号民事判决书；2、请求依法将本案移送至营口市大石桥市人民法院审理。事实与理由：上诉人羽翔建筑公司对于一审法院认定双方无争议事实部分中对于合同内容的描述无异议，对于双方有争议事实部分的认定存在重大异议。此外，一审法院还将重要影响案件结果的事实未予认定，并认为一审法院程序违法、办案违法，致使一审法院判决的结果不公平、不公正，现提出具体上诉理由如下：一、双方当事人在履行合同过程中，就2021年5月、6月份供货实际上没有对账，一审法院认定双方全部对账完毕的事实错误双方签订合同后，仅就被上诉人北方建筑公司于2021年3-4月供混凝土进行过一次对账，就2021年5月、6月份供货实际上没有对账，被上诉人北方建筑公司提交的2021年5月、6月份的对账单未加盖上诉人羽翔建筑公司公章，加盖的项目部章不能代表公司的法人行为，庭审中，上诉人羽翔建筑公司对2021年5月、6月份对账单提出异议，被上诉人北方建筑公司对于证据来源的合法性未能说明，不能排除该人以贿赂或其他不正当的手段加盖了上诉人羽翔建筑公司的项目章。此外，上诉人羽翔建筑公司的“大石桥项目部”章不能代表该公司行使相应的民事权利，更不能承担相应义务，不是上诉人羽翔建筑公司的分公司或支公司，不具备任何法人的主体资格。一审法院仅因被上诉人北方建筑公司提交的三份对账单上均有公司工作人员姚成博的签字，据此认定2021年5月、6月份对账单的合法性并作为本案定案依据，不符合法律规定。姚成博不是上诉人羽翔建筑公司的负责人、区域负责人、被授权对账的人等，“大石桥项目部”章不具备任何法律效力，2021年5月、6月份的对账单相当于姚成博个人与被上诉人北方建筑公司进行对账，上诉人羽翔建筑公司对姚成博从未授权，其无权对账，即使对账也不具有任何效力。一审法院在认定证据时明显对于北方建筑公司带有较强的倾向性，不客观的认定证据并作为定案依据，存在重大错误。二、一审法院未认被上诉人北方建筑公司在庭审中自认的其自2021年6月22日开始不再向上诉人羽翔公司继续供应混凝土的事实存在重大错误，影响了本案判决结果的公正性。双方当事人签订《混凝土销售合同》后，约定了北方建筑公司的供货义务至1、2、5、7、9、10、11、12号楼浇筑至主体封顶，一审诉讼过程中，被上诉人北方建筑公司在庭审中对此也明确自认，虽然被上诉人北方建筑公司辩解停供是因为羽翔建筑公司不需要混凝土，但北方建筑公司对此并未提供证据加以证明。羽翔建筑公司承建大石桥碧桂园晟石云著小区的工程，需要大量的混凝土，当时正值施工旺季，根本不会存在不需要混凝土的情况，相反，当时混凝土有时是供应不上的。北方建筑公司称之所以羽翔建筑公司不需要混凝土，双方才在5、6、7月份对账，也不属实，如果按该公司陈述，双方在3-4月份对账后，就不会存在5、6、7月份仍然让北方建筑公司继续供混凝土的情况存在了。所以，上述北方建筑公司的自认和陈述足以证明是该公司先违约才导致合同无法继续履行，该公司应当承担相应的违约责任。一审法院对于此影响本案事实认定的重要事实未能真正的核实清楚，且未能在事实部分进行认定，只是简单的在“本院认为”中进行论述，存在重大错误，严重侵犯了上诉人羽翔建筑公司的合法权益，也影响了案件对于事实的客观认定，影响了判决结果的公正性。三、本案尚未到合同约定的结算点，且2021年5月、6月份双方尚未对账，无法确定具体金额，无法支付。双方当事人签订的《混凝土销售合同》第4.1条明确约定“主体结构浇筑完3个月内或主体结构验收完毕一次性结清剩余全部货款(以先到为准)”，现虽然被上诉人北方建筑公司以自己的行为明确表示不再履行义务，但由于其负责浇筑的1、2、5、7、9、10、11、12号楼尚未浇筑完且主体结构亦未经过任何验收。双方虽然签订的是《混凝土销售合同》，但与其它商品不同的是，此合同中的标的物具有特殊性，在混凝土浇筑后，则与楼房主体形成附合的整体，且需要经过一段时间才能测试出质量是否合格达标，故双方约定的给付时间为主体结构浇筑完3个月内或主体结构验收完毕。现因被上诉人北方建筑公司未按约定完成供货，上述1、2、5、7、9、10、11、12号楼主体均不同程度的未完成浇筑，更不存在主体结构验收完毕，故本案尚未达到合同约定的结算点，且2021年5月、6月份双方尚未对账，无法确定具体金额，无法支付。四、一审法院违法查封、办案，严重影响上诉人羽翔建筑公司发放农民工工资，严重破坏营商环境。被上诉人北方建筑公司在诉讼时一并向一审法院提出财产保全，一审法院依其申请冻结了上诉人羽翔建筑公司账户存款497万余元。因被上诉人北方建筑公司就供混凝土的具体吨数与上诉人羽翔建筑公司尚未对账，且至今未达到给付期限，且被冻结的497万余元中大部分系应支付的农民工资，为此，羽翔建筑公司多次向一审法院提出其提供反担保，要求解除部分存款的冻结，用以向农民工发放工资，但一审法院一直未给予明确的回复。一审法院未置可否的办案，实际上是司法不作为，严重侵害了上诉人羽翔建筑公司的合法权益，严重破坏了营商环境。五、一审诉讼过程中，上诉人羽翔建筑公司当庭口头提出反诉符合法律规定，但庭后一审法院未通知交纳上诉费，存在程序错误。一审法院对于羽翔建筑公司在一审庭审中提出的反诉问题，未作任何处理，违反我国《民事诉讼法》的程序规定，属于严重的程序错误。六、一审法院未将本案移送至营口市大石桥市法院审理、驳回了上诉人北方建筑公司回避申请均是程序错误。本案双方当事人在合同中约定的管辖无效的情况下，即应法依法确定本案的管辖权为合同履行地，根据双方签订的《混凝土销售合同》可以确定，本案工程地点为营口市大石桥市，被上诉人北方建筑公司将约定的混凝土运送至工程所在地即大石桥市碧桂园晟石云著项目，故本合同的履行地依法应当确定为大石桥市。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条之规定，本案应当由营口市大石桥市人民法院管辖。故一审法院关于管辖权的裁定存在错误。上诉人羽翔建筑公司在一审诉讼过程中提出了回避申请，因本案的承办法官王钰中对于该公司提出替换保全标的物一事一直置之不理，属于不作为，而这种不作为对对方当事人北方建筑公司极为有利，为此在第一次庭审中，提出了对承办法官王钰中的回避申请，但也被一审法院驳回，上诉人认为此驳回申请存在程序错误。综上，上诉人羽翔建筑公司认为，一审法院不能公平、公正的审理并认定案件事实，违法冻结上诉人羽翔建筑公司的存款，严重侵害了上诉人的合法权益，现提出上诉，请求依法支持其所有的上诉请求。

被上诉人营口北方建筑材料制造有限公司辩称，原判对案件事实认定清楚，据以定案的证据确实充分，且适用法律正确。上诉人上诉请求的事实与理由没有相关的证据加以佐证，不能够证明其上诉请求的事实与理由成立，故请二审人民法院驳回上诉人上诉，维持原判。

原告营口北方建筑材料制造有限公司向一审法院起诉请求：1.要求被告给付原告尚欠的混凝土款4974191.5元及相应的利息，利息按照月息1.5分计算，从2021年5月1日计算至2021年7月25日分段计算为165076元，并要求被告给付以4974191.5元为基数从2021年8月6日至欠款付清之日的利息；2.被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2021年4月30日，原告营口北方建筑材料制造有限公司（乙方）与被告四川羽翔建筑工程有限公司（甲方）签订混凝土销售合同，约定工程名称为大石桥碧桂园晟石云著项目，混凝土价格及数量：C15,250元/立方米；C20，260元/立方米；C25，270元/立方米；C30，280元/立方米；C35，295元/立方米；C40，310元/立方米；其他技术要求：1.抗渗P6加20元/立方米、P8加25元/立方米、微膨胀加20元/立方米；2.早强加20元/立方米；3.防冻-5℃加20元/立方米、防冻-10℃加30元/立方米、防冻-15℃加40元/立方米；4.细石砼加16元/立方米；5.热水加16元/立方米，3.1约定甲方设专人签字或加盖印章负责对运送到施工现场的《混凝土供货单》所列项目进行验收确认，对上述人员的签字或盖章，乙方视为甲方确认并生效，乙方作为结算、付款依据和凭证，4.1约定乙方为甲方供应混凝土，按月结算每月5日前对账，10日前结算货款的50%，主体结构浇筑结束后结算全部货款的80%，主体结构浇筑完成3个月或主体结构验收完毕一次性结清剩余全部货款（以先到为准），4.2约定施工中每次付款以罐车实际供货小票作为付款计算依据，6.3约定甲乙双方不按协议履行各项义务，不按协议约定支付工程款，以及发生其他使协议无法全部履行的行为，应承担给对方造成的经济损失以及合同约定的其他内容，原、被告双方签字盖章。同日，双方签订补充协议，对从供应商混之日起2021年4月14日混凝土单价为C15,230元/立方米；C20，240元/立方米；C25，250元/立方米；C30，260元/立方米；C35，280元/立方米；C40，300元/立方米原协议的其余部分继续有效等内容。2021年5月6日，原告与被告签订3月-4月的对账单，载明3月10日至4月30日，合计2244241元，需方处姚成博签字加盖公章，供方处原告盖章确认。2021年6月3日，原告与四川羽翔建筑工程有限公司大石桥项目部签订对账单，载明5月2日至5月31日3008140元，合计5252381元,3月-4月已付70万，合计欠款4552381元，需方处姚成博签字加盖四川羽翔建筑工程有限公司大石桥项目部印章，供方处原告盖章确认。2021年7月4日，原告与四川羽翔建筑工程有限公司大石桥项目部签

订对账单，载明6月1日至6月21日1143931元，合计5696312

元，上期未结4552381元。2021年5月19日，被告向原告支付混凝土款300000元。2021年6月2日，被告向原告支付混凝土款400000元。2021年7月6日，被告向原告支付混凝土款422120.5元。2021年8月6日，被告向原告支付混凝土款300000元。对于原告提供的三份对账单，被告辩称对于3-4月的对账单予以认可，对于5月、6月的对账单不予认可，因加盖的为大石桥项目部印章，被告没有授权大石桥项目部与原告进行对账，本院认为原告所提供的3-4月份对账单中需方处为姚成博签字加盖被告公章，5月、6月份的两份对账单需方处为姚成博签字加盖被告大石桥项目部印章，因该项目部系被告公司在大石桥设立且三份对账单签字均为姚成博签字，故对于原告所提供的5月、6月份的对账单，本院予以确认。

一审法院认为：原告营口北方建筑材料制造有限公司与被告四川羽翔建筑工程有限公司签订的混凝土销售合同及补充协议系双方真实的意思表示，合法有效，各方应当按照该协议的约定履行各自的义务。原告所供应的混凝土总金额经确认为6396312元（3-4月为2244241元，5月为3008140元，6月为1143931元），被告已向原告支付混凝土款共计1422120.5元（2021年5月19日300000元，2021年6月2日400000元，2021年7月6日422120.5元，2021年8月6日300000元），尚欠混凝土款4974191.5元。因原告表示不同意再履行混凝土销售合同及补充协议且从2021年6月22日再未向被告供应混凝土，虽被告称要求继续履行混凝土销售合同及补充协议，结合双方签订的合同性质和目的，该合同已不再适宜继续履行，故对于原告请求被告支付尚欠的混凝土款的诉请，本院予以支持。对于原告主张的利息，其实质应当为逾期付款违约金，应当从本判决生效之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率予以计算。对于被告主张因原告不继续履行合同造成的损失，可另行诉讼主张。判决：一、被告四川羽翔建筑工程有限公司给付原告营口北方建筑材料制造有限公司混凝土款4974191.5元；二、被告四川羽翔建筑工程有限公司以4974191.5元为基数从本判决生效之日起至所欠混凝土款项实际付清之日止按照一年期贷款市场报价利率计算向原告营口北方建筑材料制造有限公司支付逾期付款违约金；三、驳回原告营口北方建筑材料制造有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费47780元，由被告四川羽翔建筑工程有限公司负

担46590元，由原告营口北方建筑材料制造有限公司负担1190元；保全费5000元，由被告四川羽翔建筑工程有限公司负担。

二审期间，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供其与三亚磊华公司2019年对账清单五页、与陵水蓝海混凝土公司2020年对账清单五页，证明上诉人公司对账清单均是由公司的公章进行相应的对账，被上诉人在一审诉讼过程当中所提交的对账单加盖的是项目章，不足以证明实际对账的事实。项目章是公司内部使用，不对外部使用特别是对账，所以上诉人主张提供混凝土量一直没有真正对账。

本院认定事实与一审法院一致。

本院认为，本案争议焦点一是在混凝土对账单上加盖上诉人四川羽翔建筑工程有限公司项目部印章能否作为双方已经对账的依据；二是本案是否存在管辖权、反诉及回避等程序错误。

关于在混凝土对账单上加盖上诉人四川羽翔建筑工程有限公司项目部印章能否作为双方对账的依据问题。项目部公章的效力，应以合同相对方是否足以相信该公章具有效力为判断标准，本案应当结合双方的合同约定及出具人情况等因素综合认定。本案中上诉人对于3-4月份对账单予以认可，该对账单需方处为姚成博签字并加盖上诉人公章。根据上诉人与被上诉人签订的《混凝土销售合同》第3.1条约定，甲方设专人签字或加盖印章负责对运送到施工现场的《混凝土供货单》所列项目进行验收确认，对上述人员的签字或盖章，乙方视为甲方确认并生效，乙方作为结算、付款依据和凭证。那么按照常理被上诉人有理由相信姚成博为上诉人一方负责进行验收确认所设的专人，故对于需方处仍为姚成博签字并加盖被告大石桥项目部印章的5、6月份对账单，一审法院对其效力予以确认并无不当。如果上诉人对盖有项目部公章和姚成博签字的对账单有异议，应当举证证明其主张的供货数量。而上诉人并未举证证明其主张的事实，按照民事诉讼证据规则，应承担举证不能的不利后果。对于上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。

关于本案程序是否错误问题，首先，针对管辖权问题，上诉人在一审程序中已经提出了管辖异议，并且一审法院作出了管辖异议的裁定，管辖异议不在本次上诉审查范围之内；其次，针对反诉问题，一审法院未准许上诉人提出的反诉与本诉合并审理，上诉人的诉讼权利并未受到妨碍，上诉人可以单独提起诉讼；再次，针对查封问题，被上诉人申请进行财产保全系行使自身权利，该权利的行使是否侵害了上诉人的权利，不在本次审查范围内；最后，针对回避问题，上诉人在一审中已经提出了回避申请，一审法院已经按照法律对回避程序的相关规定作出了处理，所以对于一审法院回避问题亦不在本次上诉审查范围之内。综上上诉人关于程序错误的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，上诉人四川羽翔建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人四川羽翔建筑工程有限公司预交的案件受理费47780元由其自行负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵洪骥

审 判 员　盖国林

审 判 员　关春秋

二〇二二年六月十三日

法官助理　徐叶纭

书 记 员　翟健含