巢湖市众力混凝土有限公司与巢湖市新湖建筑安装有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）合民二终字第01158号

上诉人（原审被告）：巢湖市新湖建筑安装有限责任公司，住所地安徽省巢湖市长江东路园润园22幢2单元403室，组织机构代码73167546-6。

法定代表人：包劲松，总经理。

委托代理人：肖敏，安徽巢达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：巢湖市众力混凝土有限公司，住所地安徽省巢湖市夏阁镇大庙行政村竹平路，组织机构代码78857750-9。

法定代表人：丁绍堂，董事长。

委托代理人：焦纪明，安徽焦纪明律师事务所律师。

委托代理人：周霞，安徽焦纪明律师事务所律师。

上诉人巢湖市新湖建筑安装有限责任公司（以下简称新湖公司）因与被上诉人巢湖市众力混凝土有限公司（以下简称众力公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院作出的（2015）巢民二初字第00296号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2011年4月1日，众力公司（甲方，下同）与新湖公司庙岗粮食储备库工程项目部（乙方，下同）签订一份《商品混凝土买卖合同》，约定：甲方向乙方施工的庙岗粮食储备库工程供应商品混凝土；甲、乙双方对于本合同约定的混凝土实际销售量以及货款每月结算一次，乙方应当按照当月销售量总金额的80%比例向甲方支付货款，剩余20%混凝土余款，在28天混凝土检验合格后，乙方向甲方支付全部货款。依次类推，乙方向甲方支付的定金可以作为货款；任何一方违反本合同约定，均应当向对方支付违约金人民币十万元，造成对方损失的还应当另行赔偿对方损失，由此可能产生的诉讼费用、律师代理费用以及权利人实现权利的费用均由违约方承担，乙方不能按照本合同第三条约定向甲方支付货款的，除按照上述规定承担违约责任外，还应当按照差欠货款金额每日万分之十的标准向甲方支付逾期付款违约金。乙方逾期付款超过三十日时，甲方有权解除本合同并要求乙方承担违约责任。上述合同签订后，众力公司按照合同约定向巢湖市庙岗粮食储备库工程供应了1342立方米，价值417146元商品混凝土。2015年3月17日，因新湖公司未支付货款，众力公司诉至原审法院，请求判令：1、新湖公司立即给付商品混凝土货款417146元；2、新湖公司自2012年9月1日起至实际偿还上述欠款之日止按照同期银行贷款利率的四倍标准给付逾期付款的违约金；3、新湖公司承担律师代理费用23857元；4、本案诉讼费用由新湖公司承担。

原审法院另查明：庭审中，新湖公司确认庙岗粮食储备库工程系荚兵挂靠其承建，荚兵是实际施工人。根据众力公司提交的2015年7月1日其业务员与荚兵的通话录音显示：荚兵确认庙岗粮食储备库工程差欠众力公司42万余元货款，承认众力公司多次催要，并承诺将分期偿还上述款项。

原审法院认为：荚兵挂靠新湖公司并以新湖公司庙岗粮食储备库工程项目部名义与众力公司签订买卖合同，相应民事责任应当由新湖公司承担。荚兵作为庙岗粮食储备库工程的项目负责人，无论其现是否仍在新湖公司工作，其就庙岗粮食储备库工程的陈述依然能够代表新湖公司。根据2015年7月1日众力公司业务员与荚兵的通话录音，可以确认：庙岗粮食储备库工程仍差欠众力公司42万余元货款，众力公司已经多次向荚兵催要，荚兵承诺将分期偿还上述款项。而且荚兵的上述陈述与众力公司的陈述及所提交的证据相互佐证，足以认定庙岗粮食储备库工程差欠众力公司货款及众力公司多次催要货款的事实，故本案众力公司要求新湖公司给付货款的诉讼请求有事实依据和法律依据，且未超过法律规定的诉讼时效，依法予以支持。

因新湖公司未按照合同约定支付货款，其应当承担相应的违约责任。根据合同约定，涉案工程全部货款应当在28天混凝土检验合格后付清，故众力公司要求新湖公司自最后一次供货（2012年8月5日）28天后，即2012年9月1日起计算逾期付款违约金符合合同约定，予以支持。同时众力公司要求按照同期银行贷款利率标准的四倍计算逾期付款违约金低于合同约定的违约金标准（按照差欠货款金额每日万分之十的标准计算），且不违反法律规定，亦予以支持。因双方合同明确约定违约方向守约方支付律师代理费，故众力公司要求新湖公司承担23857元律师代理费符合合同约定，也不违反法律规定，予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：新湖公司于判决生效之日起十日内给付众力公司商品混凝土货款417146元、律师代理费23857元及逾期付款违约金（以417146元为基数，自2012年9月1日起至商品混凝土货款付清日止按照同期银行贷款利率标准的四倍计算）。案件受理费9210元、财产保全费3520元，合计12730元，由新湖公司负担。

宣判后，新湖公司不服，向本院提出上诉称：1、案涉合同中乙方的印章不是新湖公司的公章，新湖公司也未成立项目部、未刻制项目部印章，更未授权荚兵与众力公司签订、履行合同，新湖公司不是合同相对方。2、案涉合同的主要条款空缺，不符合合同的构成要件，是未成立的合同，不发生法律效力。3、合同履行期至2011年12月30日止，在双方无2012年书面协议的情况下，众力公司要求新湖公司承担相应货款于法无据。4、众力公司没有提供证据证明孙启华、张彪、荚兵系新湖公司的职员或取得新湖公司的授权，一审法院直接认定供货数量、价款明显错误。发货单统计表上的数量是统计数据，不是结算依据，统计表上红单子收回都是付过钱的，应当扣除。发货单上张彪的签字部分不真实。5、在新湖公司未付一分钱货款的情况下，众力公司一直供货1年5个月不符合常理。6、录音证据不能证明众力公司向新湖公司催要过货款。自2011年4月发生业务至2015年4月收到本案诉讼材料，众力公司从未向新湖公司主张相关权利，已超出诉讼时效。7、本案遗漏了第三人荚兵参加诉讼，导致案件事实认定错误。综上，一审法院认定事实错误、适用法律不当、遗漏案件当事人，请求二审法院撤销一审判决，驳回众力公司的诉讼请求。

众力公司答辩称：1、荚兵是新湖公司庙岗粮食储备库工程的实际施工人，是挂靠新湖公司施工的，荚兵的行为是职务行为，其不能作为当事人参与诉讼。2、合同延长了履行期限，供货针对同一个工程，双方都予以认可，合同效力是延续的。3、供货量有发货单、统计表证明，2012年7月份之前双方对发货单作了统计，2012年7、8月份双方没有对发货单作统计，所以众力公司提供了发货单。荚兵的电话录音中对总欠款也予以认可，一审法院对货款的认定正确。4、双方一直有合作，货款处于催要过程，不能因为没有偿还货款或者继续供货来否认欠款的真实性。5、荚兵的电话录音证明本案不存在超过诉讼时效问题。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间，新湖公司向本院提交合肥市庆顺粮油工贸有限公司出具的证明一份，证明：业主方代新湖公司给付混凝土款现金5万元。众力公司对上述证据质证认为，该证据实际认可了新湖公司与众力公司在庙岗粮食储备库工程中发生了混凝土买卖关系，众力公司未收到该5万元现金，新湖公司应当提供众力公司的收款收据予以证明。

经审查，本院认为，付款应以转款凭证或众力公司出具的收款收据等证据为准，新湖公司仅凭上述证明不能达到其证明目的，故对该证据的证明目的，本院不予确认。

经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为：新湖公司承建案涉庙岗粮食储备库工程，荚兵挂靠新湖公司实际施工。本案中，荚兵因案涉工程发生的买卖行为应由新湖公司承担民事责任，新湖公司要求荚兵作为第三人参与诉讼的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采信。众力公司与新湖公司签订《商品混凝土买卖合同》，根据该合同约定和实际履行情况，本院能够确定当事人、标的和数量，应当认定合同成立。同时，该合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。案涉合同对众力公司和新湖公司具有约束力，双方均应严格按约履行各自义务。众力公司履行了供货义务，新湖公司亦已接受，理应按实际供货情况承担付款责任。

关于供货数量，众力公司提供了发货单及发货单统计表予以证明，且荚兵在电话录音中对欠款数额的认可与发货单及发货单统计表反映的供货货款基本吻合。新湖公司上诉称，部分货款已支付及张彪的部分签字不真实，但均未提交证据证明，本院不予采信。本院认为，众力公司对货款的主张有事实和法律依据，应予支持。

荚兵在电话录音中对众力公司每年催要货款的事实予以认可，证明众力公司关于案涉货款的主张未超过诉讼时效。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9210元，由巢湖市新湖建筑安装有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　姚海峰

审　判　员　　温占敏

代理审判员　　王　倩

二〇一六年三月一日

书　记　员　　邓金晨

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。