河北德龙环境工程股份有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省铜陵市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖07民终998号

上诉人（原审被告）：河北德龙环境工程股份有限公司，住所地河北省保定市北二环路**大学科技园研发中心朱楼**，统一社会信用代码91130605667713746P。

法定代表人：黄德喜，董事长

委托诉讼代理人：余俊新，安徽众佳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1961年10月22日出生，住安徽省铜陵市铜官区。

委托诉讼代理人：朱光胜，铜陵市铜官区西湖镇法律服务所法律工作者。

原审被告：铜陵有色股份天马山黄金矿业有限公司，住所地，住所地安徽省铜陵市解放东村会信用代码91340700758536706H。

法定代表人：胡正才，董事长

委托诉讼代理人：雷胶东，安徽创元律师事务所律师。

上诉人河北德龙环境工程股份有限公司（以下简称德龙公司）因与被上诉人***、原审被告铜陵有色股份天马山黄金矿业有限公司（以下简称天马山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705民初4079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人德龙公司、被上诉人***、原审被告天马山公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

德龙公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判包含质保金在内德龙公司支付***工程款230395.73元，本案诉讼费、鉴定费由张卫健承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。第一，《金口岭矿区废水处理升级改造土建造价补充鉴定意见书》存在诸多违法之处，不能作为本案认定事实的证据。在实际中，部分碎石材料款没有经过质证，不得作为鉴定材料使用。第二，鉴定机构的选择未经一审各方当事人共同选择，一审法院根据***的请求直接指定鉴定机构程序违法。第三，鉴定意见时间过长，超出法律规定的最长60日的期限。二、一审法院认定事实错误。第一，本案工程造价应当为1327511.92元，而非1842757.18元。补充鉴定意见书中认定的推断性结果含未施工部分，分别是79744元、17645.1元、7473032元，一审法院仅扣除了***认可的17645.1元系事实认定错误。第二，碎石材料款181035.47元为甲供材，该部分款项不在工程款中。第三，***在起诉时已经自认税费209616.19元，一审法院未将***承担的税费209616.19元扣除属认定事实错误。综上涉案工程总价应为：1150000元（合同固定价）+529366.81元（签证增量）-170819.42元（未施工部分）-181035.47元（甲供材）=1327511.92元。三、一审法院对案涉工程款利息计算错误。***在起诉时双方未办理工程决算，因此起诉时德龙公司并不欠任何工程款，其次***与德龙公司签订的合同应属无效合同，无效合同应在工程竣工验收合格后才能支付工程款，即2018年10月10日，而非2018年4月10日。四、案涉工程造价鉴定费全部由德龙公司承担显失公平。

***辩称，第一，该工程早在2018年已经竣工验收且运营多年，双方对工程多次结算的基础上，在2019年6月6日才达成合同内的按115万元固定价结算，该固定价包括未施工的部分，合同外的按照签证另行计算的协议。第二，鉴定机构对***施工中所使用的碎石材料费作为选择性结论提供给法庭是错误的，应当作为确定性结论。第三，根据鉴定报告，分析说明部分明确每项费用扣除中，均已扣减税费。第四，鉴定时间确实超时，原因在于德龙公司在第一次庭审后不按程序举证，阻碍鉴定进程。第五，逾期利息应当从工程竣工交付时开始计算，通过竣工证书证明工程已经在2018年4月20日通过竣工并交付使用。第六，根据双方2019年6月6日协议，德龙公司还需承担第一次诉讼费4442元，本案***垫付鉴定费6万元，也应由德龙公司负担。

天马山公司辩称，请求法院依法判决。

***向一审法院提出诉讼请求:1、依法判决德龙环境公司立即向***支付所欠工程款人民帀1018101.75元及利息59050元(按照年利率4.35%从2018年4月20日计算至2019年8月20日)；2、依法判决天马山公司对上述欠款承担连带责任；3、本案诉讼费由德龙公司、天马山公司承担。

一审法院认定事实：2017年8月16日，天马山公司（发包人）与德龙公司（承包人）之间签订了《建设工程施工合同》，该合同约定：一、工程概况：1、工程名称：天马山矿业公司金口岭矿区废水处理升级改造工程；2、工程地点：铜陵市淮河大道南段768号；……；5、工程内容：天马山矿业公司金口岭矿区废水处理升级改造。6、工程承包范围：天马山矿业公司金口岭矿区废水处理升级改造工程的设计、采购、施工（含竣工试验）、试运行等全过程。二、合同工期：1、开工日期：以开工报告日期为准，总工期为75天。；2、竣工日期：以竣工令为准；3、合同工期：100日历天。三、质量标准：合格。四、签约合同总价与合同总价支付方式：签约合同总价人民帀3550000元。合同总价支付方式：1、合同签订后10个工作日内发包人向承包人支付合同总价的25%即人民币887500元。2、工程由承包人调试完成且经发包人试水验收通过后，并完成提交工程竣工资料5日后，发包人向承包人支付合同总价的65%人，即2307500元。3、剩余合同总价的10%即355000元为质保金，质保期为一年，自发包人试水验收通过之日起开始计算，期满无质量问题5日内发包人一次性无息付清。……等。2017年9月22日，被告德龙公司（甲方、发包人）与原告***（乙方、承包人）签订了《天马山矿业公司金口岭矿区废水处理升级改造工程合同》，该合同约定：一、工程概况：1、工程名称：天马山矿业公司金口岭矿区废水处理升级改造工程项目；2、工程地点：铜陵市淮河大道南段768号；……；5、工程内容：本项目土建工作；甲方提供的土建现行图纸（图号：HBDL-FS1703T01-03第一版，包含调节池、组合池、污泥池、设备间土建工程，不含设备电器、预埋铁件、套管及安装等辅助工程），完成此项目所需的所有土建工作。分包模式：合作分包；甲方辅助乙方办理本项目签证工作；业主方同意签证甲方收到签证款后扣除5%税费。二、合同工期：开工日期：2017.9.22；竣工日期：2017.11.30；合同工期总日历天数：70天。三、质量标准：合格。四、合同价款：本合同采用固定总价合同人民帀1150000元。……14、工程付款：14.1乙方应按甲方要求提供相应金额的普通增值税材料发票及相关费用发票，由采购中心协助办理。14.2，甲方开工前一周内支付乙方预付款，按合同价的25%支付。进度完成60%以上，甲方支付乙方包干价30%的款项。竣工后支付合同价的30%。竣工决算后支付至工程决算价的95%。余款保修期满后一次性付清。……七材料设备供应：……16.2甲方供应材料设备的结算方法：竣工验收后，进行工程量盘点，剩余管件、配件等按照数量计量的材料设备退回甲方管道、桥架、电缆等按照延米计量的材料也退回甲方，1延米以下的按照废料处理所有材料参照施工定额，超出定额损耗部分，按照甲方采购价在工程尾款内扣除。17、乙方采购材料设备。乙方采购材料设备的约定：按通用条款执行。八、工程变更：如发生设计变更，在工程结算时按实际发生工程量调整。九、竣工验收与结算。18、竣工验收：18.1乙方提供竣工图的约定：工程竣工验收之日起25个工作且内由乙方向甲方提供竣工图(甲方设让部门配合)及其他竣工资料。如因乙方原因超过期限，每超过一天按结算价的万分之一进行罚款，但违约金额累计总额应不超过合同总价的百分之三。如超过规定期限3个月按违约处理。竣工验收时间以验收备案会签之且为准。18.2中间交工工程的范围和竣工时间：开工后由工程师书面通知乙方。……等。上述合同生效后，***依照合同的约定履行了自己的合同义务。德龙公司己向***支付工程费人民币887500元。2018年9月19日，天马山矿业公司金口岭矿区废水处理升级改造工程现场负责人王军勤向原告***出具《工程确认单》：我单位施工的天马山矿业公司金口岭矿区废水处理升级改造工程项目土建部分由***包工包料施工。1、工程量已按照天马山矿业公司金口岭矿区废水处理升级改造项目土建施工图及基础处理施工图施工完毕。经建设单位组织监理及相关部门初验收合格，已交付使用运行正常。项目土建工程材料费、人工费及现场相关措施费已由***组织施垫付。2018年10月12日，天马山矿业公司金口岭矿区废水处理升级改造工程经建设单位：天马山公司，设计施工单位：德龙公司及监理单位铜陵鑫铜建监理有限责任公司竣工验收：合格。该案在审理期间，由***申请，经铜陵市铜官区人民法院委托北京华瑞房地产评估咨询有限公司对天马山矿业公司金口岭矿区废水处理升级改造工程造价进行鉴定，鉴定意见为：人民币1842757.18元（己扣除屋面保温未做17645.1元，含碎石材料181035.47元）。德龙公司尚欠***工程款人民币955257.18元未付。

另查明：天马山公司己向德龙公司支付工程款人民帀3084636元。天马山公司与德龙公司之间就天马山矿业公司金口岭矿区废水处理升级改造工程尚未结算完成。

以上事实有尚欠提交的企业登记信息、营业执照、《建设工程施工合同》、《天马山矿业公司金口岭矿区废水处理升级改造工程合同》、组织机构表、《工程确认单》、竣工验收证书、竣工验收报告、借付款、单转帐凭证、增值税发票、北京华瑞房地产评估咨询有限公司鉴定结论、谈话笔录及开庭笔录在卷证实，本院予确认。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。天马山公司与德龙公司之间签订了《建设工程施工合同》及***与德龙公司之间签订的《天马山矿业公司金口岭矿区废水处理升级改造工程合同》是当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。***本依照合同的约定履行了自己的合同义务，德龙公司未按合同的约定向***支付工程款，属于违约行为。德龙公司应承担偿还尚欠***工程款及利息损失的民事责任。天马山公司从证据反映：己向德龙公司支付工程款人民帀3084636元，但天马山公司与德龙公司之间就天马山矿业公司金口岭矿区废水处理升级改造工程尚未结算完成。天马山公司应在欠付工程款范围内承担给付责任。***的要求德龙公司支付工程款及利息损失及要求天马山公司在欠款范围内承担责任的诉讼请求，因符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款、第一百零九条、第八条第二款、第二百六十九条、>（二）第二十四条之规定，判决：一、被告河北德龙环境工程股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款人民币955257.18元及利息损失（以工程款人民币955257.18元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率从2018年4月20起至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行毕之日止的利息）。二、被告铜陵有色股份天马山黄金矿业有限公司对上述第一项判决内容中在欠付工程款范围内对原告***承担责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费14494元，减半7247元；鉴定费60000元由被告河北德龙环境工程股份有限公司承担。

本院二审期间，德龙公司围绕上诉请求依法提交了两组证据。1.《天马山矿业公司金口岭矿区废水处理升级改造工程项目工程结算审核验证报告》，证明案涉工程***施工的土建部分签证减量即未施工部分为99688.68元，工程增量仅有83004.83元；2.照片2张以及鑫铜监理公司工程结算审查书，证明案涉工程碎石是从甲方天马山公司山上开挖而来，系甲供材，业主扣除碎石甲供材120045元。

***对德龙公司提交的证据质证意见：1.对《天马山矿业公司金口岭矿区废水处理升级改造工程项目工程结算审核验证报告》三性均不认可。理由如下：该份报告未经实际施工人的参与核对，对我方没有任何效力；该份报告决算依据与本诉三方结算依据不同，与***无关；该份报告是德龙公司与天马山公司在一审判决后相互串通，恶意损害***合法权益的违法行为。2.相关照片与事实不符，无法证明所需材料均是甲供。

天马山公司对德龙公司提交的证据质证意见：对两份证据的三性均予以认可。

对于上述证据，本院在审理认为部分予以综合评判。

本院认为，综合各方诉辩意见，本案的争议焦点为：1.一审法院以《金口岭矿区废水处理升级改造土建造价补充鉴定意见书》为依据认定本案工程款是否正确，德龙公司欠付张卫健工程款为多少；2.案涉工程款应否支付利息，如需支付，如何计算；3.一审鉴定费6万元由谁承担。

争议焦点1，因本案双方当事人未能达成一致协商意见，一审法院委托北京华瑞房地产评估咨询有限公司对案涉工程进行鉴定，该次鉴定程序合法、鉴定人具备相应资格、鉴定意见有充分依据,一审法院以该鉴定意见为依据认定案涉工程款并无不当。***与德龙公司在合同中约定：“双方采用固定总价1150000元结算，如发生设计变更，在工程结算时按实际发生工程量调整。”本院认为，“固定”,是指这种价款一经约定,除业主增减工程量和设计变更外,在约定的风险范围内合同价款不再调整。因案涉工程在实际施工中存在工程量的变更,故案涉工程价款应以固定价+变更的方式确定更符合双方合同的约定及公平原则，变更部分的计算应当既包括增量，也应当包括减量。

经一审法院委托鉴定，北京华瑞房地产评估咨询有限公司出具了《金口岭矿区废水处理升级改造土建造价补充鉴定意见书》，该鉴定结果将未施工部分因依据不同给出三种推断性结果，案涉鉴定报告明确说明由法院选择其中一种推断性结果予以扣除，且三项推断性结果有重合部分，故德龙公司认为三种推断性结果需要同时扣除的上诉理由不能成立。因本案案涉工程已经拆除，案涉工程未施工部分的状况难以通过现场勘验判断确定，本院将通过对三种结果的计价依据进行分析，选择具有高度盖然性的一种结果予以扣除。

（1）依据2018年4月29日签证，签证中有施工单位马亮、张涛签字，监理单位耿继山、巫先斌签字且签章，但无建设单位签字，扣减造价-79744元。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。2018年4月29日现场签证报告虽无建设单位签字，但建设单位天马山公司在一审质证中对该证据的的三性予以认可，故对该签证的真实性、合法性、关联性本院予以认可，据此得出的未施工造价应当在本案中予以扣除。

（2）依据耿继山谈话笔录，屋面保温这个工程未做，扣减屋面保温造价-17645.1元。本院认为，耿继山在谈话笔录中的陈述系言词证据，言词证据在无其他客观证据相印证的情形下,不宜单独作为认定案件事实的依据，故一审法院选择该项结果予以扣除没有事实依据。

（3）依据竣工图2019年6月6日协议书，设备间保温隔热墙面、设备间保温隔热屋面、水池处散水坡道、水池墙面一般抹灰、水池处墙面喷刷涂料均无体现做法，故视为原合同价中未做部分造价-73430.32元。本院认为，竣工图反映的未施工部分范围小于并已经包含在前述2018年4月29日现场签证报告反映的未施工范围内，竣工图的形成日期为2018年2月，早于签证日期2018年4月29日，据此本院对该结果不予采信。

关于选择性结果：“碎石材料价181035.47元。”案涉《天马山矿业公司井口岭矿区废水处理升级改造工程合同》并未约定碎石材料为甲供材，德龙公司认为碎石材料系甲供材应当提供碎石材料供货方式以及竣工验收后供材盘点处置结果。德龙公司提供的照片系复印件，亦无法明确说明照片的拍摄人、拍摄时间、拍摄地点，该照片与本案没有关联。一审法院将181035.47元碎石材料价计入案涉工程工程款中并无不当。

另，北京华瑞房地产评估咨询有限公司出具的鉴定报告已经将相应税费分项扣除，德龙公司上诉称一审法院未将***承担的税费扣除的理由不能成立。综上德龙公司欠付工程款应为：1150000元（合同固定价）+529366.81元（签证增量）-79744元（未施工部分）+181035.47元（碎石款）-887500元（德龙公司已支付工程款）=893158.28元。

争议焦点2，因案涉《天马山矿业公司井口岭矿区废水处理升级改造工程合同》无效,双方当事人应举证证明案涉工程何时交付。根据相关的法律规定，建设工程竣工验收合格后方可交付使用。案涉工程竣工报告显示竣工日期为2018年10月10日，案涉工程竣工验收证书显示验收日期为2018年10月15日。***辩称工程已经在2018年4月20日通过竣工并交付使用没有事实依据，故案涉应付工程款利息起算时间应为竣工验收之日的次日即2018年10月16日，德龙公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。

争议焦点3，关于鉴定费承担问题，本案诉讼系德龙公司未按照双方2019年6月6日签订的协议约定支付工程价款引起，一审法院认定德龙公司承担本案鉴定费并无不当。

综上所述，河北德龙环境工程股份有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销安徽省铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705民初4079号民事判决；

二、上诉人河北德龙环境工程股份有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人***工程款人民币893158.28元及利息损失（以工程款人民币893158.28元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率从2018年10月16起至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行毕之日止的利息）；

三、原审被告铜陵有色股份天马山黄金矿业有限公司对上述第二项判决内容中在欠付工程款范围内对被上诉人***承担责任；

四、驳回上诉人河北德龙环境工程股份有限公司的其他上诉请求；

五、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14494元，减半7247元，鉴定费60000元均由上诉人河北德龙环境工程股份有限公司负担。二审案件受理费11049元，由上诉人河北德龙环境工程股份有限公司负担9678元，被上诉人***负担1371元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　策

审判员　尹雪茗

审判员　管佳丽

二〇二〇年十二月十六日

法官助理盛华铭

书记员王韦

附:本案适用的法律条文:

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。