额济某某中建建筑工程有限责任公司、某某与内蒙古太豪国际物流有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）内29民再5号

再审申请人(一审原告、二审上诉人)：额济**中建建筑工程有限责任公司。

法定代表人：雷存英，该公司总经理。

再审申请人(一审原告、二审上诉人)：***，男，1964年3月6日出生，汉族，额济**中建建筑工程有限责任公司第十项目部经理，现住内蒙古自治区。

以上二再审申请人共同委托诉讼代理人：雷东海，内蒙古睿华律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：内蒙古太豪国际物流有限公司。

法定代表人：张海东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈红梅，内蒙古安民律师事务所律师。

再审申请人额济**中建建筑工程有限责任公司（以下简称中建公司）、***与被申请人内蒙古太豪国际物流有限公司（以下简称太豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）内29民终208号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2019年11月12日作出（2019）内民申3606号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***，再审申请人中建公司及***的共同委托诉讼代理人雷东海，被申请人太豪公司的委托诉讼代理人沈红梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

再审申请人中建公司再审请求：1撤销一、二审判决；2、改判支持再审申请人的诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费由被申请人负担。事实和理由：一、再审申请提交《鉴定意见补充说明》证明申请人施工的1、太豪油罐平整场地工程;2、基础混凝土填充工程:3、太豪加油站及附属工程;4、发电、拉水签证、彩钢顶修复签证工程,不在“阿金鉴字【2018】002号”《工程造价鉴定意见书》范围内。原审法院对上述工程施工没有认定给付,裁判错误。本案事实是申请人给被申请人太豪公司施工,由项目部经理***负责实际施工完成。工程施工不仅进行了图纸设计的工程(职工宿舍楼等工程),而且在2010年4月至2010年10月期间还为该公司的部分零星工程(图纸设计外)进行了施工,一、二审仅就设计图纸内的工程范围做了鉴定,并没有对零星工程给于估价,该零星工程在施工结算中,被申请人也进行了签字认可,但一、二审认为在设计图纸内,均认为证据不足,现原鉴定单位证实该部分零星工程不在其鉴定的范围之内,申请人提交阿盟金城工程造价咨询有限责任公司出具的《鉴定意见补充说明》作为新证据提交,该证据足以推翻原审判决,特申请按照审判监督程序再审。二、原审法院对双方都认可的事实未予认定。1、2018年1月1l日,额济**法院的告知笔录中,明确记载着***与被申请人对未提交图纸的工程量和价款的认定问题,双方一致认可该工程，同意按照双方原有的太豪公司建设工程预算审查定案表中的价格计算,但原审法院在双方都认可的情况下,对此项工程价款给予了驳回。2、原审在没有跟鉴定部门质询的情况下,就认定附属工程在鉴定意见中,认定事实错误。三、原审工程款利息应从2010年10月30日竣工之日起计算。

被申请人太豪公司没有提交书面的答辩状，其委托诉讼代理人当庭辩称，原来的鉴定报告包含了申请人所述的工程内容，一、二审判决给予了明确的确认，该案已经执行完毕，请求驳回中建公司的再审请求。

原审原告中建公司、***的诉讼请求：1、请求判令被告给付工程款1150698元及利息(自2010年10月30日至判决给付之日,按人民银行同期同类贷款利率计息)。2、判令被告给付原告经济损失30万元。3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：***系中建公司第十项目部经理。2010年4月，***以中建公司第十项目部名义与太豪公司口头约定，由中建公司第十项目部承建太豪公司策克口岸职工宿舍楼、加油站、检疫库、维修等工程。2013年8月15日，原告向太豪公司送达《送太豪审计决算书》，工程决算价合计3279217元，其中包括：太豪职工宿舍2503383元，太豪海关监管检验库295147元，太豪油罐平整场地7662元，海关检验台39564元，基础填充103107元，太豪加油站及附属工程330354元。2014年1月12日，太豪公司接受该《送太豪审计决算书》。2014年7月23日，经太豪公司审查定案后，做出《建设工程预（结）算审查定案表》，其审定的工程款总额为2691377元。截止2014年9月26日，太豪公司累计向原告支付工程款1890223元。另查明，2014年10月，双方补充签订书面《工程承包合同》，双方就2010年4月口头约定的合同内容进行确认，其内容为：承包方式为包工包料；承包范围：主体、装修、水电暖；合同工期为：2010年4月30日至2010年10月30日；工程造价为：2691377元；工程变更部分以双方签证为准，其累计工程款总额以工程决算总价为准；工程付款方式为每月按工程量80％支付工程进度款；工程竣工验收合格后付95％的工程款，工程保修期届满后付剩余5％的工程款。

诉讼中，原告申请工程造价鉴定。法院委托阿盟金城工程造价咨询有限责任公司进行工程造价鉴定。该公司于2018年2月28日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为额济**策克口岸太豪国际物流有限公司的职工宿舍、海关监管检验库、油罐平整场地、海关检验台、基础填充、加油站及附属工程造价为2867222元（其中职工宿舍2363130元、加油站99737元、海关检验台67552元、油罐场地平整及基础填充42259元、海关检疫库273626元、签证20918元）。原告支出鉴定费28672元。

一审法院认为,该案争议焦点为:1、涉案工程总造价是多少。2、对原告主张的工程款利息及经济损失30万元是否支持。关于该案的第一争议焦点:原告中建公司第十项目部与被告签订的《工程承包合同》系双方当事人真实意思表示,不违反法律法规的禁止性规定,合法有效,双方应依约履行各自义务。本案中,涉案工程已交付被告公司,不论诉争工程是否办理竣工验收手续,标的物已由被告实际占有和使用,被告应当及时支付工程款。原告中建公司第十项目部系原告中建公司为承建工程而设立的项目部,并没有独立法人资格,其民事权利义务应当由设立其的法人机构,即原告中建公司享有和承担,故原告***虽为该项目部负责人,但不是本案适格主体。关于涉案工程造价,经鉴定,涉案工程造价为2867222元。原告认为,涉案工程总造价除了鉴定的工程造价2867222元以外,还包括基础填充工程款84626元、附属工程款89073元,故工程总造价为3040921元,扣除被告已付工程款1890223元,被告尚欠原告工程款1l50698元。被告认为,原告主张的基础填充工程款84626元、附属工程款89076元已包含在鉴定意见的工程造价中,涉案工程造价应当按照鉴定意见中工程造价2867222元进行结算。根据工程造价鉴定意见书,该意见书中已包含油罐场地平整及基础填充工程,因此原告主张的基础填充工程款84626元不应重复计算至工程造价中。关于原告主张的附属工程,除了鉴定意见书当中签证所记载的施工内容外,原告未提供证据证明附属工程项目及施工内容,故对鉴定意见的签证所记载的工程款20918元予以认定,对超出部分的附属工程款,不予支持。综上,认定涉案工程总造价为2867222元,扣除被告已付工程款1890223元,被告尚欠原告工程款976999元。关于本案的第二争议焦点:对于原告主张的欠付工程款利息诉求,被告接受工程后,至今仍未付清工程款(包括质保金),显属不当,被告应承担相应的违约责任,故对于原告要求被告给付利息的诉求,予以支持。关于利息的起算时间,根据法律规定,利息从应付工程价款之日计付。本案中,被告于2014年7月23日对涉案工程进行审查定案后,仍不支付工程款,被告以双方对工程款存在争议为由拒不支付工程款的理由不能成立,故涉案工程款利息应当自2014年7月24至实际给付之日,按中国人民银行同期同类贷款基准利率向原告支付利息。关于原告主张经济损失30万元,原告未提供相关证据予以佐证,故对原告的该项诉求,不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:被告内蒙古太豪国际物流有限公司于判决生效之日起十日内给付原告额济**中建建筑工程有限责任公司工程款976999元及利息(利息计算方式为:自2014年7月24日至实际给付之日,以976999元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息)。二、驳回原告额济**中建建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费20813元,由原告额济**中建建筑工程有限责任公司承担4813元,由被告内蒙古太豪国际物流有限公司承担16000元。鉴定费28672元,由被告内蒙古太豪国际物流有限公司承担。

中建公司与***不服一审判决，上诉请求:一、撤销内蒙古自治区额济**人民法院(2017)内2923民初470号民事判决。二、判决太豪公司赔付工程款480698元(包括工程鉴定剩余款项180698元和300000元经济损失)及工程款1150698元产生的利息(自2010年10月30日至判决给付之日,按人民银行同期同类贷款利率计算)。三、一、二审诉讼费由太豪公司负担。

本院二审审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。

本院二审认为,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,当事人对自己提出的在诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。中建公司、***主张太豪公司支付职工宿舍房基础混凝土填充工程84626元及附属工程89076元,应对工程实际履行的事实及工程价款承担举证责任。一审诉讼过程中,***申请法院对基础填充、附属工程等事项进行工程造价鉴定。阿盟金城工程造价咨询有限责任公司依据现场工程量签证单、太豪公司的相关工程及附属工程施工图纸、法院组织的现场勘测记录等作出《工程造价鉴定意见书》.鉴定机构的鉴定依据包括加油站附属工程图纸,中建公司、***提出的施工图纸范围内附属工程已包含在工程造价鉴定范围内。但因***对其主张的职工宿舍房基础混凝土填充工程及附属工程未提供实施的签证单或反映工程量的材料,施工图纸中也没有关于上述工程的设计内容,且宿舍房基础混凝土填充工程属于隐蔽工程,因已经覆盖而无法进行现场勘测,导致鉴定机构无法对中建公司、***主张的职工宿舍房基础混凝土填充工程及附属工程的工程造价作出鉴定结论。涉案工程承包合同第6条约定,本合同价款为约数。施工期间工程量增减或图纸变更,以现场经济签证为准,或由双方协商另行签订补充合同,与本合同具有同等的法律效力。根据合同约定,本案施工的工程量及价款在签订协议时均不确定,但双方对工程施工内容的调整方式、对应的变更程序及补充合同的效力作出特别约定。庭审中,中建公司、***对主张的职工宿舍房基础混凝土填充工程及平整堆煤场地、煤场混凝土标桩、磅台、渗水池等附属工程未能提供合同约定的变更增加签证或补充协议,也未提供其他证据证实上述工程包含在涉案承包合同范围内。中建公司、***主张由太豪公司支付职工宿舍房基础混凝土填充工程84626元及附属工程89076元无事实依据,应承担举证不能的责任。中建公司、***提出太豪公司在一审法院2018年1月11日告知笔录中表示,基础填充工程、加油站及附属工程按建设工程预算审查定案表中的价款计算,属于自认。故基础填充工程、加油站及附属工程应以建设工程预算审查定案表中的审定值确定工程价款。根据笔录记载内容及一审法院询问的目的,该笔录旨在***对申请鉴定项目未按照要求提供相应图纸及材料的情况下,对该申请鉴定的项目工程造价征求意见,太豪公司的意见不是明确承认工程造价的意思表示。结合***申请鉴定事项中仍包括基础填充工程、加油站及附属工程,印证双方对争议项目的工程造价未达成一致意见。故太豪公司在上述笔录中的表示不是法律规定的自认,不能作为确定基础填充工程、加油站及附属工程价款的依据。经鉴定机构向本案各方发出《鉴定征询意见函》后,各方在确定有效期限内均未提出书面意见。一审法院根据鉴定结论认定涉案工程造价并无不当。鉴定机构对包括基础填充工程、加油站及附属工程在内的承包工程项目工程造价作出鉴定结论后,中建公司、***再以与太豪公司存在争议的工程预(结)算审查定案表中的审定值和鉴定结论确定的工程造价核减的差额主张工程价款无事实及法律依据。太豪公司是否应承担300000元经济损失的问题。中建公司、***提出300000元经济损失包括开工清理工作及施工期间人工、买车、买水、汽油等费用。根据2010年4月28日,中建公司第十项目部与太豪公司签订的合同约定,开工前现场清理工作属于太豪公司责任。中建公司、***主张由其完成开工前场地清理工作,但未提供充分证据予以证明,应承担举证不能的责任。涉案合同承包范围为包工、包料,施工期间人工、买车、买水、汽油等费用,属于中建公司、***施工期间产生的人工费、材料费等费用,均包括在工程造价鉴定的直接费中,不是涉案工程造价范围以外产生的费用。中建公司、***主张太豪公司赔偿300000元经济损失无事实依据。利息从应付工程价款之日计付。中建公司、***主张涉案工程于2010年10月30日投入使用,应以该时间起计算应付工程款利息。因双方约定涉案合同价款为约数，在未经结算情况下,无法确定应付工程价款。自中建公司送太豪公司审计决算书后,太豪公司于2014年7月23日作出建设工程预(结)算审查,确定涉案工程总价款及应付款金额。一审法院确定涉案工程价款自2014年7月24日起计算并无不当。

综上所述,中建公司、***的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定判决:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费8510元,由额济**中建建筑工程有限责任公司、***负担。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的事实认定如下：***系中建公司第十项目部经理。2010年4月，***以中建公司第十项目部名义与太豪公司口头约定，由中建公司第十项目部承建太豪公司策克口岸职工宿舍楼、加油站、检疫库、维修等工程。2014年10月，双方补充签订书面《工程承包合同》，双方就2010年4月口头约定的合同内容进行确认，《工程承包合同》合同约定，合同发包人为太豪国际物流公司，承包人为额旗中建第十项目部；工程名称：职工宿舍工程等；工程内容：职工宿舍、加油站、检验库、维修等；承包范围：包工包料、主体、装修、水暖电；工程造价审定价为2691377元，变更部分以甲方签证为准，以累计总额为工程决算总价为准。其它事项中约定本合同价款为约数。施工期间工程量增减或图纸变更，以现场经济签证为准，或有双方协商零星签订补充合同，与本合同具有同等法律效力。2013年8月15日，中建公司向太豪公司送达《送太豪审计决算书》，工程决算价合计3279217元，其中包括：太豪职工宿舍2503383元，太豪海关监管检验库295147元，太豪油罐平整场地7662元，海关检验台39564元，基础填充103107元，太豪加油站及附属工程330354元。2014年1月12日，太豪公司接受该《送太豪审计决算书》。2014年7月23日，经太豪公司审查定案后，做出《建设工程预（结）算审查定案表》，其审定的工程款总额为2691377元。截止2014年9月26日，太豪公司累计向原告支付工程款1890223元。一审诉讼中，一审原告要求对职工宿舍工程、海关监管检验库、油罐平整场地、海关检验台、基础填充、加油站及附属工程等六项工程申请工程造价鉴定。一审法院委托阿盟金城工程造价咨询有限责任公司进行工程造价鉴定。该公司于2018年2月28日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为额济**策克口岸太豪国际物流有限公司的职工宿舍、海关监管检验库、油罐平整场地、海关检验台、基础填充、加油站及附属工程造价为2867222元，其中职工宿舍2363130元、加油站99737元、海关检验台67552元、油罐场地平整及基础填充42259元、海关检疫库273626元、签证20918元。原告支出鉴定费28672元。

再审申请过程中，中建公司及***出示了金城工程造价咨询有限公司于2019年7月4日出具的《鉴定意见书补充说明》。金城工程造价咨询有限公司在《鉴定意见书补充说明》中说明：“我公司出具的阿金鉴字【2018】002号，额济**中建建筑工程有限责任公司关于额济**策克口岸太豪国际物流有限公司的职工宿舍、海关监管检验库、海关检验台、加油站工程《工程造价鉴定意见书》，仅根据申请人提供法院转交的施工图纸进行了鉴定，鉴定结论中不包括1、太豪油罐平整场地工程；2、基础混凝土填充工程；3、太豪加油站及附属工程；4、发电、拉水签证、彩钢顶修复签证。”

本院再审认为，建设工程合同是承包人进行工程施工，发包人支付价款的合同。本案中，依据2017年9月19日一审法院作的询问笔录可以证实，双方当事人对已完成工程量无异议，对已付工程款1890223元亦无异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。一审中原告提出鉴定的范围是明确的，由于当事人只提供了4套图纸，金城工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见》职工宿舍、海关监管检验库、油罐平整场地、海关检验台、基础填充、加油站及附属工程造价为2867222元。依据《鉴定意见书补充说明》鉴定内容不包括太豪油罐平整场地工程（图纸之外）、基础混凝土填充工程；太豪加油站附属工程；4、发电、拉水签证、彩钢顶修复签证等内容。在当事人诉讼之前，中建公司就将工程决算提交给了太豪公司，中建公司提交的决算书工程造价为3279217元。太豪公司依据工程量也进行了审定，太豪公司审查定案表审定工程造价为2691377元，其中C30砼填充工程审定为84626元，油罐场地平整审定为6866元、加油站附属工程审定为188810元。由于中建公司对工程造价不能接受，导致诉讼。一审法院就未提供图纸的部分如何计价征求了双方当事人的意见，太豪公司的委托诉讼代理人李玉新表示按我公司的《建设工程预算审查定案表》中的价款计算。金城工程造价咨询有限公司鉴定的加油站工程造价为99737元，包括建筑、装饰、消防、电气等内容，未对附属工程进行鉴定，与太豪物流公司审定比较，少计算89073元。同时，由于C30砼填充工程，属于隐蔽工程，金城工程造价咨询有限公司未予鉴定。因此，中建公司提出未鉴定的附属工程按89073元计算工程造价，C30砼填充工程按84626元计算工程造价的理由成立，本院予以支持。

中建公司主张工程款利息应从2010年10月30日竣工之日起计算。利息从应付工程款之日计付。中建公司是2013年8月15日向太豪公司报送《送太豪审计决算书》的，太豪公司于2014年7月23日审定，一审法院确定涉案工程价款自2014年7月24日起给付并计算利息并无不当。

再审审查应当以当事人的一审诉讼请求为前提。一审及二审中，中建公司主张的诉讼标的为1150698元及利息，对中建公司超出一审诉讼请求的部分，本院不予审查。

综上所述，再审申请人额济**中建建筑工程有限责任公司的再审理由部分成立，应予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：

一、撤销本院（2018）内29民终208号民事判决，撤销内蒙古自治区额济**人民法院(2017)内2923民初470号民事判决。

二、内蒙古太豪国际物流有限公司于本判决生效之日起十日内向额济**中建建筑工程有限责任公司支付工程款1150698元并支付利息(以1150698元为本金，自2014年7月24日起至2019年8月19日按中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。

三、驳回原审原告额济**中建建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期问的债务利息。

一审案件受理费20813元,由额济**中建建筑工程有限责任公司承担4813元,由内蒙古太豪国际物流有限公司承担16000元。鉴定费28672元,由内蒙古太豪国际物流有限公司承担。二审案件受理费8510元，由内蒙古太豪国际物流有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　安春雷

审判员　　马卫国

审判员　　王生铎

二〇二〇年六月二十八日

书记员　　王　瑢