***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)黔05民终7335号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，女，1974年10月13日出生，汉族，农民，住南省曲靖市会泽县。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***,男，1969年6月18日出生，汉族，农民，住南省曲靖市会泽县。

原审被告：威宁彝族回族苗族自治县祥荣建筑有限公司，住所地：贵州省威宁彝族回族苗族自治县六桥街道人民南路，统一社会信用代码91520526761387203U。

法定代表人：许文荣，该公司执行董事。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告威宁彝族回族苗族自治县祥荣建筑有限公司（以下至判决主文前简称：祥荣公司）建设工程施工合同纠纷（一审法院确定的案由为：承揽合同纠纷）一案，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院于2018年9月30日作出（2018）黔0526民初2031号民事判决后，***不服，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日作出（2019）黔05民终901号民事裁定，以原判决认定基本事实不清为由，撤销原判，发回重审。贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院重审后，于2020年7月8日作出(2019)黔0526民初3795号民事判决，***不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，依法改判***支付***13195元；一、二审案件受理费由***负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，对***主张抵扣的31000元工程施工资料费、25000元防雷装置及安装维护费及2300元防雷设施检测费错误。根据《教学楼建设承包合同》第六条的约定：“甲方负责配合乙方协调做好相关工作，乙方负责施工中的各种资料的报送，并经相关部门对工程验收合格”，报送资料是***的义务，因***未完工也未完善施工资料，***不得不请人做资料报送，产生了31000元费用，***已经向一审法院提交了产生该费用的收据，且一审判决后已经取得了发票。根据《教学楼建设承包合同》第二条及设计施工图纸，***的施工范围包含范磊装置安装，因***所做的防雷装置不合格，导致翻工，***因此支付了25000元防雷装置及安装维护费及2300元防雷设施检测费，***已经在一审中提供了收据检测费发票，且在一审判决后取得了正式发票，该笔费用应予扣除。

被上诉人***二审未提交书面答辩意见。

原审被告祥荣公司二审未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、判决***和祥荣公司连带支付欠***的劳务工程款38.12万元、工程中增加4个孔桩的造价8万元、判决***返还***交的保证金5万元并赔偿***来回几十次追账的费用3万元，上述费用共计54.12万元；2、由***和祥荣公司承担本案诉讼费用。

***向一审法院反诉请求：1、判决驳回***的本诉请求；2、判决***及时向***提供施工资料；3、判决***支付***为其垫付的工程款50000元。

一审法院认定事实：祥荣公司作为威宁彝族回族苗族自治县盐仓镇高峰小学教学楼的总承包人把涉案教学楼发包给***，2011年12月13日，***与***签订《教学楼建设承包合同》，***将涉案教学楼转包给***，《教学楼建设承包合同》第一条约定：“甲方（***）将威宁彝族回族苗族自治县盐仓高峰小学教学楼1194.3平方米建筑面积，以每平方米1330元承包给乙方（***）承建，并承担所有的费用”，第三条约定：“乙方负责所有税费的交纳，并交工程款总额的百分之一给甲方做管理费。同时负责交纳17万元的履约保证金（该保证金甲方已代乙方交纳），其中12万元保证金从今后第一次拨款中扣给甲方，利息由乙方承担，其中5万元由乙方用现金付给甲方，以上17万元保证金待工程竣工验收后由乙方领取”，即案涉工程总价款158.8万元。涉案教学楼竣工验收后投入使用至今已逾五年，未发现质量问题。本案在审理过程中，***认为落款日期为2013年3月6日、金额为40000元以及落款日期为2013年5月27日、金额为116905元的两张收条有异议，认为该收条不是其所出具。后经***申请，经一审法院委托贵州中一司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为上述两张收条上的收款人处“***”签名字迹是***本人所写，2013年5月27日出具的金额为116905元的收款人处“***”签字处的红色捺印指印是***右手拇指所留，***花去鉴定费6800元。

一审法院认为，本案应定性为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条第三款规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中***和***之间签订的合同实际为建设工程施工合同，该合同违反上述禁止性规定而无效，但根据双方合同约定，被告应按照约定支付工程欠款。本案中***主张***尚欠工程款38.12万元，但根据***提交的***已收到17.6万元保证金的收条及***已收到***给付的5万元保证金来看，差额12.6万元，***并无证据证实该差额包括在已给付的报酬之中，故应予扣除，根据***提交的收条，***还领取了涉案工程款176905元，该金额亦应予以扣减，因鉴定意见明确签名和捺印均是***所留，故鉴定费6800元应由其承担。故***尚需支付***报酬余款381200元-126000元-176905元-6800元=71495元。对于***提出的其他诉请，因合同没有明确约定，且***也未提交书面正式发票予以证明，故一审法院不予支持。

据此，一审依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）***和被告威宁彝族回族苗族自治县祥荣建筑有限公司连带支付原告（反诉被告）***工程款71495元，限本判决生效后十日内履行；二、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求。驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求。本诉案件受理费9212元由***承担6038元、***承担3174元，反诉案件受理费1050元由***承担500元，由***负担550元。

二审中，***提交了发票3张，拟证明***为***垫付了31000元工程施工资料费、25000元防雷装置安装维护费和2300元防雷设施检测费。***和祥荣公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。经本院当庭电话及微信询问，***对***提交的发票的质证意见为：不认可***提供的发票，***已经在施工期间分阶段将施工资料提供给***，***如何汇总是她自己的事，与***无关，且资料费最多5000元；防雷装置安装费只有15000元，其发票金额系其自行开具的金额，不真实。祥荣公司未发表质证意见。

本院审查认为，***提供的3张发票均系正式机打发票，能够与***在一审中提交的收据及本案《教学楼建设承包合同》的约定及***的质证意见印证，能够证明本案待证基本事实，本院予以认定。二审经审理查明：为了案涉工程的竣工验收和审计结算，***垫付了31000元工程施工资料费、25000元防雷装置安装维护费和2300元防雷设施检测费。其余事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，案涉工程的竣工验收和审计结算将涉及相关工程施工资料的制作、报送及审核，必然产生相应的费用，且***对***提交的发票发表的质证意见中，也认可报送案涉工程的施工资料会产生相应费用。参照***与***签订的《教学楼建设承包合同》第六条约定“甲方负责配合乙方协调做好相关工作，乙方负责施工中的各种资料的报送，并经相关部门对工程验收合格”，***负责案涉工程施工中的各种资料的报送，并经相关部门对工程验收合格。但***既未举证证明其已履行了工程资料报送的义务，也未提供相反证据反驳***提交的31000元收据和发票的真实性，***主张从其应付***工程款中扣减31000元资料费的理由成立，应予支持。另外，安装防雷装置属于***的工程承包范围，***提交的证据足以证明其为案涉工程垫付了25000元防雷装置安装维护费和2300元防雷设施检测费，虽然***不认可***提交的发票载明的金额，但***认可***垫付过防雷装置安装费的事实，且***也未提供证据反驳***提交的证据，***主张从其应付***工程款中扣减25000元防雷装置安装维护费和2300元防雷设施检测费资料费的理由成立，予以支持。据此，***、祥荣公司还应支付***工程款13195元（381200元-126000元-176905元-6800元-31000元-25000元-2300元）。***未在一审中提交正式发票证明其主张扣减的前述费用，一审法院未支持其扣减应付工程款的请求并无不当，本院二审系基于***补充提交的证据改判。

综上所述，***的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院(2019)黔0526民初3795号民事判决第二项；

二、变更贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院(2019)黔0526民初3795号民事判决第一项为：上诉人***、原审被告威宁彝族回族苗族自治县祥荣建筑有限公司于本判决生效后十日内连带支付被上诉人***工程款13195元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费9212元，由上诉人***负担319元，被上诉人***负担8893元；一审反诉案件受理费1050元，由上诉人***负担100元，被上诉人***负担950元；二审案件受理费1587元，由被上诉人***负担。

本判决发生法律效力后，如义务人不自动履行义务，权利人可在本判决确定的履行义务期限届满之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地的人民法院申请强制执行。

本判决为终审判决。

审判长　　黄世军

审判员　　徐　洪

审判员　　刘光全

二〇二〇年十一月二十五日

书记员　　蔡　旭