***、黄南州德川建筑工程有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

青海省黄南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）青23民终29号 上诉人（原审原告）：***，男，1986年3月11日出生，汉族，农民，住青海省大通回族土族自治县。 委托诉讼代理人：***，青海汇元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄南州德川建筑工程有限公司，住所：青海省同仁市***德合隆北路。 法定代表人：***业玛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，青海***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄南热**则建材市场有限公司，住所：青海省同仁市******村。 法定代表人：俄加才让，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，城东区东关大街法律服务所法律服务工作者。 原审第三人：***，男，汉族，1975年3月12日出生，无固定职业，住陕西省安康市。 上诉人***因与被上诉人黄南州德川建筑工程有限公司（以下简称黄南德川公司）、黄南热**则建材市场有限公司（以下简称热**则公司）、原审第三人***承揽合同纠纷一案，不服同仁市人民法院（2021）青2321民初896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月7日立案后，依法组成合议庭，于2022年7月5日公开开庭进行了审理。***及委托诉讼代理人***、黄南德川公司委托诉讼代理人***、热**则公司法定代表人俄加才让及委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。***经本院合法传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销一审法院（2021）青2321民初896号民事判决，或查清事实后依法改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院作出“只能证明原告与第三人***之间存在工程关系，且有经济来往，但无法证明第三人***代表被告德川公司案涉工程的外墙保温工程分包给原告的事实”认定错误。一审时***提交的第二组证据，足以证明***与黄南德川公司的项目经理（本案第三人）***之间存在事实上的外墙保温工程分包关系，双方通过微信聊天的方式对分包工程进行了结算，第三人***认可***外墙保温工程的工程价款为76万多元，一审法院却无视该组证据的证明力，作出的上述事实认定是错误的。一审庭审结束以后，***向法庭提供了《外墙保温施工合同》《电动吊篮租赁合同》《昊胜光洁厂销售清单》等证据，证明***组织实施分包涉案工程外墙保温的事实，但是一审法院对该组证据审查后并未组织质证，径行作出判决，导致本案基本事实认定错误。二、一审法院作出“……且无证据证明案涉工程价款为805833元及双方进行结算签字确认所欠305833元的事实”认定错误。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释和《民事诉讼证据规定》的规定，一审法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力的大小进行判断，并公开判断的理由和结果。本案中，尽管《工程量及工程价款统计表》和《对账单》没有第三人***的签字确认，但***出示的《微信语音聊天截图》、文字实录及光盘等证据，足以证明第三人对涉案分包工程价款76万元是认可的。然而，一审法院对该组证据的证明力不予认定，属于适用法律错误，径行判决驳回诉讼请求不符合本案的基本事实。三、热**则公司出具的《工程款付款清单及银行票据》、收条等，拟证明已向承包人黄南德川公司支付了工程款1913.63万元，但并未证明对涉案外墙保温工程的工程价款是否付清的证据，***作为外墙保温工程的实际施工人，根据法律规定，有权利要求发包人在欠付的工程款范围内承担清偿责任。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，根据《民诉法》及相关司法解释的规定，请求二审法院依法纠正一审法院的错误判决，以维护***的合法权益。 黄南德川公司委托诉讼代理人在庭审中辩称：1．***的上诉请求不明确，其上诉请求为撤销一审判决并改判，但未明确如何改判；2．根据上诉的证据可知***并非案件的实际施工人；3．本案并不能突破合同相对性原则；4．***并非黄南德川公司项目经理，黄南德川公司并未授权***进行任何的民事行为；5．本案系承揽合同纠纷法律关系，承揽合同受合同相对性原则的约束，***与***之间存在合同关系，应当找***而非黄南德川公司；6．黄南德川公司虽系案涉工程的中标单位，但案涉项目中黄南德川公司从未进行施工，自始至终系黄南热**则建材市场找的***，涉案工程是由热**则公司发包于***，对于热**则公司给***进行付款的行为，我们不予认可，热**则公司一直坚持自认***系黄南德川公司的项目经理，至目前为止热**则公司没有给黄南德川公司付任何的款项；7．根据常理如果黄南德川公司进行了施工，工程款应当是入到黄南德川公司账户，不可能支付到***的个人账户，热**则公司给***支付款项说明热**则公司与***之间存在合同关系；8．热**则公司一审意见中付款给***倘若系黄南德川公司的行为，那么请求热**则公司提供黄南德川公司授权***领取工程款相应的委托书。在热**则公司一审意见中***系黄南德川公司的项目经理，黄南德川公司有自己的账户，假如热**则公司的意见是真实的，该工程系政府项目，也应当支付到黄南德川公司账户；9．原审中热**则公司提供的2020年4月20日的进账单备注中支付***工程款20万、会计费4100元，从该份热**则公司的书证明确能够呈现支付***工程款及会计费，如果是支付给黄南德川公司备注应该是支付黄南德川公司工程款；10．对于***在《建设工程施工合同》最后一页***签字系项目经理的观点不予认可，自始至终黄南德川公司并没有任何授权，其也不是项目经理；11．黄南德川公司也没有授权***进行发包或者支付工程款，若按***的观点***系黄南德川公司的项目经理，项目经理有无权利发包工程，故***的行为是个人行为，由其自己承担责任；12．原审中***提供的第二组证据《工程量及工程价款统计表》《对账单》、微信语音聊天截图、文字实录及光盘，《工程量及工程价款统计表》《对账单》均系***自行书写，无任何人签字或者**，故该证据合法性、真实性均不合法，录音、微信聊天截屏的合法性、真实性都不合法，该组证据无法证实***与黄南德川公司之间存在合同关系，且无法证实工程的价款及欠款金额；13．本案中***无直接证据证实***系代表黄南德川公司进行民事行为。综上所述，原审认定事实清楚、证据确凿，请求二审人民法院依法驳回上诉、维持原判。 热**则公司委托诉讼代理人在庭审中辩称：1．原审认定事实清楚，应驳回***的上诉请求。一审庭审后提交的证据不是新证据，不应采纳，这有明确的法律规定；2．***以光盘等证据证实分包结算76万元工程的事实证据不足；3．热**则公司认为实际施工人的合法权益应当保护，不当利益不应得到保护，***诉称305833元没有法律依据。 ***未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。 ***向一审法院起诉请求：1．判令第一、第二被告支付工程款305883元及利息18646元（从2020年1月1日开始至2021年7月30日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85％计算），合计324529元；2．判令热**则公司在欠付建设工程价款的范围内向***承担责任；3．本案诉讼费用由一、二被告共同承担。 黄南德川公司辩称：***与***达成口头协议不符合《合同法》合同管理制度，第三人***不是我公司该项目的经理，同时也不是我公司职工，我公司该项目经理为***。***与***达成的口头协议为个人行为，因此黄南德川公司与本案不具有直接民事法律关系，亦不应当承担责任。黄南热**则建材市场建设工程于2016年5月30日通过公开招标确定中标单位为黄南德川公司，中标价为14631694.27元，由于甲方热**则公司为村集体产业，针对该项目政府投资400万，剩余资金由村委会筹资农户出让土地入股，由于占地面积过大，将政府投资资金用于征地和场地平整，致使资金缺口加大无法在规定期限内交工，我公司于2016年11月份跟甲方协商退出工程施工。***和***签订的合同与我公司没有任何关系。截至目前我公司未收到甲方支付任何工程款项，共支付500000元为第三人***个人支付，请求驳回***的全部诉讼请求。 热**则公司辩称：***的第一项诉讼请求与我们公司无关，首先***与第一、二被告之间的关系已经步入结算。关于第二项诉讼请求，第一，***与热**则公司没有签订相关的工程合同；第二，热**则公司也不知道***属于违法分包；第三，热**则公司和黄南德川公司的合同一直在履行当中，根据双方签订的合同，合同价款为14641694.27元，但热**则公司已经向黄南德川公司的项目负责人***支付了19136300元，远远超出了合同的价款，故热**则公司不应当成为本案的被告，请求人民法院驳回***的诉讼请求。 第三人***在一审未到庭参加诉讼，未答辩。 一审法院查明，黄南热**则建材市场建设工程于2016年6月2日通过公开招标，确定中标单位为黄南德川公司，中标价为14631694.27元。2016年7月7日，黄南德川公司与热**则公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：黄南热**则建材市场有限公司；工程地点：***村；工程内容：按图纸设计土建工程；工程承包范围：图纸内土建项目由甲、乙双方协商决定为毛柸房；开工日期：2016年6月6日；竣工日期：2017年8月6日；工程质量标准：合格；合同价款：14631694.27元。 另查明，黄南德川公司与热**则公司签订《建设工程施工合同》落款处有第三人***的名章。 一审法院认为，首先，原告***对其主张提供了《工程量及工程价款统计表》《对账单》，经查，均为原告提供自行书写的，并无第三人***的签字确认和事后追认，也无其他证据佐证。其次，出示的微信语音聊天截图、文字实录及光盘，只能证明原告与第三人***之间存在工程关系，且有经济来往，但无法证明第三人***代表被告德川公司案涉工程的外墙保温工程分包给原告的事实，且无证据证明案涉工程价款为805833元及双方进行结算签字确认所欠305833元的事实。再次，出示的中国银行交易流水明细清单只能证明原告与第三人***之间的转账记录，该份证据不能直接、有效的证实第三人***已向原告支付案涉工程款500000元的事实，故以上证据本院不予确认。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，因第三人***代表被告德川公司对案涉工程外墙保温工程项目是否分包给原告***及其是否欠付工程款问题存在争议，原告***作为本案原告应对其事实有责任提供证据予以证明。因此，原告***提交的证据不能证明案涉工程外墙保温工程项目分包给原告***及欠付工程款305883元，故对该主张本院不予支持。第三人***经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，依法缺席判决。 综上，应驳回原告***的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费6168元，由原告***负担。 本院二审期间，黄南德川公司与热**则公司均没有提交新证据。***向法庭提交如下证据： 1．《外墙保温施工合同》《中国农业银行银行卡交易明细清单》复印件各1份，拟证明***与清工承包人***签订《外墙保温施工合同》的事实以及***支付涉案外墙保温清工费用16.4万元的事实。 2．《电动吊篮租赁合同》《西宁市城北区**站租金计算清单》复印件各1份，拟证明***与西宁市城北区**站签订《电动吊篮租赁合同》的事实以及***向其支付租金20400元的事实。 3．《昊胜泡沫厂销售清单》《微信转账凭证》复印件1份，拟证明******泡沫厂购买外墙保温材料的事实及支付材料款5.8万元的事实。 黄南德川公司对证据1质证称：对《外墙保温施工合同》真实性、合法性、关联性、证明方向均不予认可。该合同复印件与原件不一致，存在多种版本，且合同无签订日期，无法断定该证据系***为了二审制造的证据，不符合证据规则，且对方故意隐瞒证据，无法判定是2019年形成的还是在事后书写的证据。不符合二审中关于新证据的要件，不应当认定为新证据；对《中国农业银行银行卡交易明细清单》真实性没有异议，对证明方向和关联性不予认可，无法证实***付款是支付工程款且代表黄南德川公司支付。热**则公司对证据1和黄南德川公司的质证意见一致，补充如下意见：1．***提交的这份证据能够证明该工程每平米45块元发包给***，不是***自己承建，其自认不是实际施工人，而是分包给***。 黄南德川公司、热**则公司对证据2质证意见一致，称：1．该证据不符合二审中关于新证据的要件，不应当认定为新证据；2．对于真实性、合法性、关联性、证明方向均不予认可，与本案无关联性，无相应的支付票据。 黄南德川公司、热**则公司对证据3质证意见一致，称：1．以上两份证据不符合二审中新证据要件，不应当认定为新证据；2．对于《昊胜泡沫厂销售清单》真实性、合法性、关联性、证明方向均不予认可，销售清单不符合证据的形式要件且与本案无关联性。日期不连贯，无法证实出货、送货情况。工程施工完毕，账单、清单应该在销售方手里；3．对微信转账凭证真实性无异议，但对于证明方向和关联性及证明方向均不认可，该证据无任何的备注，无法证明转账就是支付材料款，购买**泡沫厂的材料应当是向公司转账，而不是个人微信，无法断定转账用途。以上证据为复印件，不符合证据形式要件。 本院认为，***提交的上述证据无正当理由未在一审时提交，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》有关新证据的范畴，且不能证明待证事实，因此本院均不予采纳。 本院审理查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，***有义务对其主张的事实提供证据予以证明，但首先***在二审提交的《外墙保温施工合同》等证据不能作为新证据加予认定，其次***根据主张提供的《工程量及工程价款统计表》《对账单》均为***自行书写，并无第三人***的签字确认和事后追认，也无其他证据佐证。***出示的微信语音聊天截图、文字实录及光盘，只能证明***与***之间存在工程关系，且有经济来往，但无法证明***代表黄南德川公司案涉工程的外墙保温工程分包给***的事实，也无证据证明案涉工程价款为805833元及双方进行结算签字确认所欠305833元的事实，以及出示的中国银行交易流水明细清单只能证明***与***之间的转账记录，该份证据不能直接、有效的证实***已向***支付案涉工程款500000元的事实。因***提交证据无法证明其所诉***代表黄南德川公司将案涉工程的外墙保温工程分包给***及黄南德川公司与热**则公司欠付工程款305883元，故对***的上诉请求本院不予支持。 综上所述，一审法院认定事实清楚、程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费6168元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　拉 毛 友 审 判 员　李　　艳 审 判 员　完 德 加 二〇二二年七月十八日 法官助理　马　　原 书 记 员　**才让