河北建贸建筑工程有限责任公司、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀08民终3509号

上诉人（原审被告）：河北建贸建筑工程有限责任公司，住所地河北省承德市双滦区三岔口君泰财富广场A区1段第a-1幢1单元19层1-1903室。

法定代表人：杜法旭，经理。

委托诉讼代理人：钟玉清，河北华川律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1987年3月8日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。

被上诉人（原审被告）：刘夕山，男，1975年10月28日出生，汉族，住河北省廊坊市固安县。

被上诉人（原审被告）：保定支点塑胶场地铺装有限公司，住所地河北省保定市安新县三台镇申明亭村。

法定代表人：张亚辉，执行董事。

委托诉讼代理人：崔东东，河北颂和安达律师事务所律师。

上诉人河北建贸建筑工程有限责任公司因与被上诉人**、刘夕山、保定支点塑胶场地铺装有限公司合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2021）冀0802民初3561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河北建贸建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人钟玉清、被上诉人**、刘夕山、被上诉人保定支点塑胶场地铺装有限公司的委托诉讼代理人崔东东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河北建贸建筑工程有限责任公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判上诉人与被上诉人刘夕山、保定支点塑胶场地铺装有限公司共同对**的债权承担责任。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。（一）一审判决对本案的案由适用错误。本案被上诉人起诉要求各被告支付渣土运费和回填土费，这属于典型的建设工程施工的内容，属于建设工程合同纠纷，不是一般的合同纠纷，被上诉人**是实际施工人。（二）一审判决认定上诉人与被上诉人之间的《基础施工合同》合法有效，是错误的。2012年7月19日，被上诉人保定支点塑胶场地铺装有限公司（下称保定支点）承包承德市桥东小学体育场操场工程，同年8月4日保定支点与上诉人签订了《基础施工合同》，将体育场操场工程的全部基础工程分包给上诉人，尽管上诉人具备相应的施工资质，但是该基础工程属于总承包工程的主体部分，依法不应再行分包，固上诉人与被上诉人保定支点签订的《基础施工合同》应属无效合同。（三）一审判决认定被上诉人**主张的渣土运费、回填土费合计95000.00元客观存在，是错误的。仅仅依据由被上诉人刘夕山出具的欠条就认定存在该事实，明显不妥。被上诉人不能提供该95000.00元欠款产生的客观证据，如装运的时间、趟次、单价、总价等等，仅仅依据一纸欠条就认定存在欠款，显然证据不足。（四）即使被上诉人**的确在案涉工程从事了渣土和回填土运输工作，那么导致其无法获得相应费用的原因也不是上诉人的原因造成的。上诉人没有从被上诉人保定支点处取得相应的工程款，才导致**不能取得相应的款项，而保定支点没有向上诉人支付相应工程款，是由于发包单位桥东小学没有及时足额向保定支点支付工程款。二、一审判决在程序上遗漏了应当参加诉讼的被告。鉴于本案属于建设工程合同纠纷，为查明案情、确定各方责任的需要，一审程序中应当将作为发包人的承德市桥东小学追加为共同被告参诉。在一审程序中，上诉人要求追加承德市桥东小学作为共同被告参加诉讼，但一审法院未予许可。本案属于建设工程施工合同纠纷，而不是一般合同纠纷，被上诉人**属于实际施工人，上诉人与被上诉人保定支点签订的《基础施工合同》因违反法律规定应属无效；本案一审程序中应当追加承德市桥东小学作为共同被告参加诉讼；被上诉人**的债权因无客观证据予以佐证，应慎重认定。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

**辩称，我主张的清运费、回填费是存在的，一审判决正确，刘夕山签订的欠条及电话录音和桥东小学出具的证明可以证明这笔钱是存在的，我在施工的时候刘夕山是主管，他也承认是给桥东小学施工欠的钱。上诉人找的刘夕山施工。上诉人与桥东小学的纠纷应另案处理，与本案无关，本案合同是上诉人与支点公司的合同，也是刘夕山与桥东小学签订的合同。

刘夕山辩称，渣土及回填费用我承认是在桥东小学发生的，但是这个至今没有付款的原因是桥东小学没有支付我们工程款造成的，应追加桥东小学作为当事人，因为应由桥东小学支付工程款。

保定支点塑胶场地铺装有限公司辩称，一、一审判决适用法律正确，应予以维持。二、被上诉人**与上诉人及刘夕山之间的合同应当是运输合同，**并非是实际施工人，依据相关司法解释，也不应对实际施工人扩大解释，本案案由并无不当。支点公司与上诉人约定是在支点公司收到相应工程款后结付相应工程款，我公司也在相应履行，并无拖欠上诉人工程款的行为。

**向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令三被告连带偿还拖欠原告的工程款95000.00元及利息29260.00元（2013年7月17日至2021年7月16日）合计124260.00元，及此后同期贷款市场报价利率的利息至实际履行完毕之日止；2、由被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年7月19日承德市桥东小学与被告保定支点塑胶场地铺装有限公司签订建设工程施工合同，工程名称承德市桥东小学体育场操场工程，工程内容体育场、步行区及辅助设施。2012年8月4日被告保定支点塑胶场地铺装有限公司与被告河北建贸建筑工程有限责任公司签订基础施工合同，工程内容为承德市桥东小学体育场工程除塑胶、草坪面层以及基础沥青面层外所有的基础工程，被告刘夕山作为被告河北建贸建筑工程有限责任公司的委托代理人在合同上签字。施工期间被告河北建贸建筑工程有限责任公司拖欠原告**渣土运费、回填土费共计95000.00元，被告刘夕山2013年7月16日以个人名义给原告**出具欠条一张。

一审法院认为，被告保定支点塑胶场地铺装有限公司将除塑胶、草坪面层以及基础沥青面层外所有的基础工程分包给被告河北建贸建筑工程有限责任公司，与被告河北建贸建筑工程有限责任公司签订基础施工合同合法有效。被告河北建贸建筑工程有限责任公司施工期间拖欠原告**渣土运费、回填土费，双方成立运输合同和买卖合同关系，被告河北建贸建筑工程有限责任公司施工期间拖欠原告**渣土运费、回填土费共计95000.00元应予给付；被告刘夕山以个人名义出具欠条且自认与被告河北建贸建筑工程有限责任公司系合作关系，应与被告河北建贸建筑工程有限责任公司承担共同给付责任。原告**主张自己是实际施工人、三被告承担连带给付责任，本院不予支持；被告河北建贸建筑工程有限责任公司辩解被告刘夕山仅为被告保定支点塑胶场地铺装有限公司与被告河北建贸建筑工程有限责任公司签订基础施工合同时的委托代理人、在施工过程中无代理权的观点本院亦不予认可。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第二百八十八条之规定，判决如下：一、被告河北建贸建筑工程有限责任公司、刘夕山于本判决生效后十日内共同给付原告**渣土运费、回填土费95000.00元及利息（2013年7月17日至2020年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，2020年8月20日至实际履行完毕之日止按同期贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告**的其它诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相应证据在卷佐证，本院依法予以确认。

本院认为，刘夕山作为河北建贸建筑工程有限责任公司的委托代理人与保定支点塑胶场地铺装有限公司签订基础施工合同，刘夕山与河北建贸建筑工程有限责任公司系合作关系，在河北建贸建筑工程有限责任公司施工期间，刘夕山联系**进行渣土运输及回填，产生渣土运费及回填土费，以上事实刘夕山及河北建贸建筑工程有限责任公司均予以认可。虽然**没有提交渣土运费及回填土费明细，但是刘夕山为其出具欠条一张，刘夕山作为现场施工的负责人，对**的渣土运费及回填土费了解、知悉符合客观情况，故一审法院以欠条认定**的渣土运费及回填土费为95000.00元有事实依据，本院予以确认。本案涉及的渣土运费及回填土费是基于运输合同及买卖合同所产生的款项，不属于建设工程施工合同范畴，河北建贸建筑工程有限责任公司要求追加承德市桥东小学为被告没有法律依据，一审法院未予准许正确。承德市桥东小学及保定支点塑胶场地铺装有限公司是否拖欠河北建贸建筑工程有限责任公司工程款均不影响刘夕山及河北建贸建筑工程有限责任公司基于运输合同及买卖合同向**履行支付渣土运费及回填土费的义务。

综上所述，河北建贸建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2786.00元，由上诉人河北建贸建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　周亚秋

审 判 员　孙琳丽

审 判 员　祝宝森

二〇二一年十一月五日

法官助理　刘明喆

书 记 员　李云骐