沈阳冶矿机械制造有限公司、***威建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）辽01民终1008号 上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳冶矿机械制造有限公司，统一信用代码：912101127346418788，住东陵区***万家村。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，系辽宁欣合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告)：***威建筑工程有限责任公司，统一信用代码：91210181589362898R，住新民市站前大街119号。 法定代表人：**，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，系辽宁万事达律师事务所律师。 上诉人沈阳冶矿机械制造有限公司（以下简称“冶矿公司”）与被上诉人***威建筑工程有限责任公司（以下简称“昕威公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初21394号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。 冶矿公司上诉请求：1、请求判令撤销一审判决第一项，改判上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》有效；请求判令撤销一审判决第三项，改判被上诉人支付逾期竣工违约金并对存在质量问题的区域进行整改、修复。2、请求判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：第一，一审认定**夺为实际施工人继而判定双方签订的《建设工程施工合同》无效，认定事实错误，且没有法律依据。第二、被上诉人变更诉请不符合法定程序，一审法院依法本应予以驳回。一审法院继续审理程序违法。第三、被上诉人应支付逾期竣工违约金并就存在质量问题的工程进行维修。第四、被上诉人主张上诉人与**夺履行合同权利义务根本无法解决未竣工工程的后续建设问题，该项主张于事实不符，且严重脱离建设工程施工实际情况。 昕威公司辩称，同意一审判决。 二审中，被上诉人向本院提交两组证据。证据一：被上诉人和**夺签订的工程项目协议书、关于现场发生安全质量问题处罚书、***、承包施工项目及人员概况，用以证明**夺对总包工程全权负责，是一种挂靠性质。证据二：起诉状、传票，用以证明**夺将工程劳务进行非法分包，相关人员对**夺借用资质签订合同的相关事实均知情。上诉人质证意见如下：第一组证据三性均有异议，该协议恰恰证明被上诉人违反了合同约定进行转包和违法分包，被上诉人于二审庭审提交的项目协议上诉人此前完全不知情，无论是在双方签订合同项目施工进行中以及一审的三次庭审中，被上诉人从未提供，因此对于该协议的内容不予认可。第二组证据，真实性无异议，对于证明问题有异议。关于**夺以被上诉人名义将案涉工程的劳务进行分包，上诉人不知情，至于被上诉人是否知情，上诉人不了解。劳务包工头的理解和认识不能作为证明上诉人与被上诉人之间及案外人与被上诉人之间法律关系认定的结论，不能成为本案直接证据。 本院认为，原审法院认定案涉工程系案外人**夺挂靠被上诉人实际施工，上诉人对此不予认可，二审中，被上诉人虽然提供了承包协议，但因案外人**夺未参加本案诉讼，致使案件事实不清，因此，重审时应追加**夺参加诉讼，**事实后，确认合同效力。在认定合同效力的基础上，对上诉人的反诉请求依据证据及法律规定作出裁判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项之规定，裁定如下： 一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初21394号民事判决； 二、发回沈阳市浑南区人民法院重新审理。 二审案件受理费13800元，退回沈阳冶矿机械制造有限公司。 审 判 长　　李　倩 审 判 员　　曹　杰 审 判 员　　**蔓 二〇二三年四月三日 法官助理　　吕　昊 书 记 员　　孙　芮 本案裁定所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者**事实后改判。