山东某某建设工程有限公司、某某旺建材有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁05民终898号 上诉人（原审被告）：山东**建设工程有限公司，住所地东营市东营区黄河路430-6号金领国际A座08楼807室，统一社会信用代码913705020713147872。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东清识律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***旺建材有限公司，住所地东营市东营区黄河路38号生态谷10号楼202-01室，统一社会信用代码91370500MA3LYU2E6F。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东达洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东达洋律师事务所律师。 上诉人山东**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***旺建材有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2022）鲁0523民初3691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或驳回**公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用均由**公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，法律理解错误，程序违法。一、一审判决认定“**公司提交的证据2即工程量确认单，该证据存在瑕疵，不能推翻**公司提交的工程量结算书的证据效力”，属于认定事实错误。1.**公司一审提交的《工程量确认单》，体现了涉案工程实际的施工进度，该证据中既有**公司单位的**、**公司法定代表人的签字，也有**公司单位的**、现场负责人的签字，更有监理单位负责人的签字、建设单位现场负责人的签字，根据“分包单位申请-总包单位汇总-监理单位同意-建设单位组织验收-审计单位最后核算工程量”的竣工验收顺序，该份证据与实际施工进度相符。同时，从以上证据可以看出，涉案工程并未实际竣工验收，且“规格型号中出现了合同没有约定的15cm的墙板，且在**公司加盖印章后，**公司案涉项目部增加了手写部分，建设单位提出了质量缺陷，监理单位同意审计单位对现场实测实量后给出的工程量，审计单位未**或者签字”也符合实际情况，一审认定事实错误。2.**公司提交的《工程量结算书》为复印件，无法作为证据使用，虽然加盖了**公司项目部的章，但没有经办人员或现场负责人员的签字，且该《工程量结算书》中体现的工程量并没有经过建设单位的确认和验收；同时，施工方加盖的是案外人“***发装饰工程有限公司”的印章，该证据应属无效证据。3.一审判决将涉案工程量“28908.86m2”错误的书写为“共计28908086m2”，对证据认定不仔细、不认真，认定事实不清。二、一审判决认定“大合同即广饶***置业有限公司与**公司签订《***控股集团大厦工程施工合同》对付款时间的约定不是十分明确，且建设单位给付**公司工程款存在很大的不确定性。故**公司与**公司工程款支付的期限约定属于约定不明，**公司完成了工程量，可以随时向**公司主张履行”的认定，属于认定事实错误，法律理解错误。1.根据广饶***置业有限公司与**公司签订《***控股集团大厦工程施工合同》中第30页第15.2条“承包方完成产值达到六百万元时，发包方在10个工作日内支付已完成产值的70%”的约定，即**公司每完成产值六百万元，广饶***置业有限公司就向**公司支付420万元（六百万元*70%），该约定十分明确。2.从**公司与**公司于2021年6月1日签订的《建筑（ALC墙板班组）工程内部计量施工协议》第二条付款方式第1项的约定来看，**公司向**公司付款按照大合同付款进度同步进行，且以现金到位为准，并将付款进度分为了四个节点，约定非常明确。3.虽然**公司完成了工程量，但从**公司提交的《工程量确认单》来看，**公司和**公司之间施工内容中“规格型号发生了变更”，且**公司和**公司之间尚有“三项费用：1、**公司代**公司清理垃圾和烟道开孔的费用；2、**公司修复因**公司破坏而产生的人工、材料费用共计34300元；3、**公司垫付的**公司所用的水、电、施工电梯费用等”存在争议，因此一审判决关于“**公司完成了工程量，可以随时向**公司主张履行”的认定属于法律理解错误。三、一审判决关于“**公司无证据证实‘背靠背付款进度’协议存在的事实”的认定，属于认定事实错误。即使**公司与**公司于2021年6月1日签订的《建筑（ALC墙板班组）工程内部计量施工协议》无效，也不应仅因“**公司对“背靠背付款进度”协议予以否认”，而认定**公司无证据证实“背靠背付款进度”协议存在的事实。同时，虽然**公司对“背靠背付款进度”予以否认，但在2021年6月1日与**公司签订的《建筑（ALC墙板班组）工程内部计量施工协议》第二条付款方式第1项中约定：“付款按项目大合同同步付款以现金到位为准，”，**公司存在虚假陈述。四、一审法院关于“**公司未向本院提交其竣工验收日期，但提供的《工程量结算书》可以证实其施工竣工最晚时间不晚于2021年12月02日”的认定，属于认定事实错误。1.一审法院采信**公司提交的《工程量结算书》复印件，而对于**公司提交的《工程量确认单》原件不予采纳错误。2.**公司提交的既有**公司**、负责人签字，又有**公司**、负责人签字的《工程量确认单》，签字时间最早为2022年7月20日，且“规格型号”较**公司提交的《工程量结算书》复印件发生了变更，说明截止到2022年7月20日为止，涉案工程并未竣工验收，一审关于施工竣工最晚时间不晚于2021年12月02日的认定错误。五、一审程序违法。根据最高人民法院裁判意见：“在无法确定工程价款的情况下，法院可通过委托鉴定的方式，依据鉴定机构出具的鉴定结论对双方当事人争议的工程价款作出司法认定。”本案中，在**公司和**公司之间对规格型号为“150mm厚”墙板单价未约定、且对工程量存在争议的情况下，一审法院未明示是否需要询价，也不明示是否需要司法鉴定或现场勘验，主观推论直接作出判决，属于程序违法。六、一审判决第一项无事实和法律依据。1.从**公司提交的**公司于2022年7月20日签字**的《工程量确认单》中看出，**公司施工的涉案工程规格型号共有三种，一审判决按照**公司的主张按两种型号进行判决，无事实和法律依据。2.从**公司提交的《工程量确认单》中看出，**公司最后一次确认工程量是在2022年7月20日，一审判决按照**公司提交的《工程量结算书》复印件进行推算竣工时间，计算利息的时间无事实和法律依据。 **公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回**公司对**公司的上诉请求，维持原判。一、工程确认单系各方对**公司完工后工程量的再次确认，与工程结算单的工程量完全一致。2021年12月2日，**公司已向**公司出具《工程量结算书》，**公司一审提交的工程确认单系各方对**公司完工后工程量的再次确认，而非实际施工进度的确认。该工程确认单虽然出现了规格型号150mm厚的墙板，但该工程确认单所记载的工程量与**公司一审提交的《工程量结算书》的工程量完全一致，即规格型号为100mm厚的工程量为11958.3平方米，规格型号为200mm厚、150mm厚的工程量合计为16950.56平方米。所以，**公司对工程确认单复核的工程量认可并签字予以确认。**公司签章后**公司将该确认单收走，且于收走的第二天、第六天，**公司及建设单位分别在该确认单上手写添加部分内容，对于其该手写添加部分内容，**公司不知情，对**公司没有约束力，**公司也不予认可。二、**公司与**公司约定的付款方式系附期限而非附条件，且所附期限不明，**公司可以要求**公司随时履行。根据《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第三辑）》：“在合同有效的情况下，债务人负有确定的履行义务。就此而言，该约定形式上属于对履行所附的条件，但实质上则是对期限履行的约定。如果所附期限是确定的，则应当按照约定的期限履行；反之，难以确定当事人何时履行，即所附期限不明确的，依据民法典第五百一十一条第四项之规定，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。所附期限是否明确，依据‘谁主张、谁举证’的规则，应当由抗辩不应履行的债务人承担举证责任。”根据民法典相关规定中“条件”和“期限”的含义，当事人对已经存在的确需履行的债务，约定当未来的某一不确定事实发生时再予履行，从形式上看，是关于履行条件的约定。但该债务是债务人确定需要履行的义务，理论上是必然发生的事实，并不需要以其他事实的发生为履行条件，故该约定在本质上是关于履行期限的约定，而非关于履行条件的约定。但是，由于未来的某一不确定事实的发生时间具有不确定性，该约定实际上对履行期限的约定不明。履行期限约定不明的，债务人可以要求随时履行。本案中，**公司已依约履行了合同义务，**公司在上诉状中二、3项中也明确认可**公司完成了工作量。一审法院经现场勘查，涉案工程已投入使用，进一步证实**公司早已完成涉案工程施工，且工程质量合格。所以，支付合同项下的工程款因此成为**公司已经存在的确需履行的义务，该付款义务不需以其他事实的成就为条件。因此，双方在案涉合同中关于“付款按项目大合同同步付款以现金到位为准”付款的约定，不属对**公司付款履行条件的约定，而是对**公司付款期限的约定。且合同约定所附期限不明，依据民法典第五百一十一条第四项规定，**公司也可以随时请求**公司履行。 **公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令**公司向**公司支付工程款1199613.47元；2.请求法院判令**公司向**公司支付自2021年12月03日起至实际清偿之日止的逾期付款利息；3.请求山东名相地产顾问股份有限公司在未付工程款范围内就第一、二项诉讼请求向**公司承担连带责任；4.请求案件受理费、保全费等费用由**公司承担。一审第二次庭审前，**公司申请山东名相地产顾问股份有限公司退出诉讼。 一审法院认定事实：2021年02月05日，广饶***置业有限公司与**公司签订《***控股集团大厦工程施工合同》，合同约定：工程名称为***控股集团大厦主图工程；工程地点为广饶县迎宾路与民安路交叉口北200米；工程内容为***控股集团大厦设计范围内的土建建筑、土建装饰、电气总包、大厦给排水、车库给排水、大厦采暖等；合同工期为2021年01月15日至2021年12月31日；双方约定工程款（进度款）支付方式和时间：次月05日前，承包方须向发包方提交监理、审计、发包方三方签字认可的工程量清单及上个月完成的产值，承包产值完成达到六百万元时，发包方在10个工作日内支付已完成产值的70%。本项目竣工验收完成，付至合同额的80%；本项目结算完成付至结算额的97%，剩余3%作为质保金留存两年，质保期满无质量问题，30个工作日被无息退还。2021年06月01日，**公司将其承揽的***控股集团大厦工程的楼内ALC板墙工程分包给**公司，双方签订了《建筑（ALC墙板班组）工程内部计量施工协议》。该协议约定，承包范围及结算方式：***控股集团大厦楼室内ALC板墙工程包括施工图纸、签证、设计变更等与板墙有关的所有内容，包含内墙ALC墙板的板材、辅材以及零星辅材费（射钉、木楔）、墙板的安装、上料、装卸车、检测、工人保险、预留洞口留置、墙体养护、木楔的建工防腐以及为完成本项工作的全部内容；班组自备机械、现场照明用具、手持工具及合格电缆，自备合格安全劳保用品及生活用品；一切使用材料城内运输、堆放等；工程垃圾按**公司指定地点堆放。本工程包工包料，工程结算按实际完成的面积计入结算，10cm板墙105元/㎡，20cm板墙189元/㎡。付款方式按照项目大合同同步付款以现金到位为准，按照形象工程分为施工完成12层、工程全部完工、结算完成以及缺陷责任期满四个节点，第一个节点完成拨款按照完成工程量的75%拨付，第二个节点完成拨款实际完成工程量的75%，第三个节点完成拨付至实际完成工程量的95%，剩余5%作为质保金，至工程竣工验收合格之日一年内无息一次性付清。**公司已收到建设方工程款11900000元，**公司已经收到**公司支付的工程款3050000元。**公司没有建筑施工资质。 一审法院认为，（一）关于如何认定两份工程量结算单的问题。**公司提交的证据2中的《工程量结算书》虽系复印件，但该复印件上有**公司案涉工程项目部、监理项目部、与**公司有关联且受**公司委托的***发装饰工程有限公司的印章及经办人签字，且**公司案涉工程项目部在该复印件上再次**确认；从**公司提交的证据4（***与***）录音中也能够证明**公司提交的证据2中的《工程量结算书》的来源。综上可以认定2021年12月02日经**公司案涉工程项目部、监理项目部及**公司委托的***发装饰工程有限公司对**公司案涉工程的工程量进行了结算，即10cm工程量为11958.3㎡，20cm工程量为16950.56㎡，共计289080.86㎡。**公司提交的证据2即《工程量确认单》，其要求确认的平方面积数与**公司提交的《工程量结算书》的面积数一致，但规格型号中出现了合同没有约定的15cm的板墙，且在**公司加盖印章后，**公司案涉工程项目部增加了手写部分，建设单位提出了质量缺陷，监理单位同意审计单位对现场实测实量后给出的工程量，审计单位未**或者签字。该证据存在瑕疵，不能推翻**公司提交的《工程量结算书》的证据效力。（二）关于如何认定付款方式中约定的“付款按照项目大合同同步付款以现金到位为准”的问题。**公司与**公司签订的施工协议约定付款方式“付款按照项目大合同同步付款以现金到位为准”，是双方约定支付工程款以建设方向承包方**公司付款进度以现金到账为支付条件，该约定是对**公司何时支付**公司工程款所作的约定。大合同即广饶***置业有限公司与**公司签订《***控股集团大厦工程施工合同》对付款时间的约定不是十分明确，且建设单位给付**公司工程款存在很大的不确定性。故**公司与**公司工程款支付的期限约定属于约定不明，**公司完成了工程量，可以随时向**公司主张履行。综上，由于**公司没有建设工程施工资质，其与**公司签订的《建筑（ALC墙板班组）工程内部计量施工协议》属于无效协议。**公司主张该案涉工程尚未完工、审计、结算，但不影响其分包承包人向其主张权利，且经一审法院到案涉楼房勘察，该楼房已经出售并有部分人员居住，**公司主张涉案工程未竣工与事实不符；**公司主张依据其与**公司签订的“背靠背付款进度”协议，**公司支付全部工程款的条件尚未成就，**公司对“背靠背付款进度”协议予以否认，**公司无证据证实“背靠背付款进度”协议存在的事实。故对其抗辩主张，不予支持。**公司主张垃圾清理费缺少证据且**公司主张尚有包含垃圾清理费等三项费用未结算，本案中对**公司主张的垃圾费用、**公司主张尚有包含垃圾清理费等三项费用不予审理，双方可另行主张。**公司未向一审法院提交其竣工验收日期，但提供的《工程量结算书》可以证实其施工竣工最晚时间不晚于2021年12月02日。**公司与**公司约定5%为质保金，自工程竣工验收合格之日起一年内无息返还，即在2022年12月01日前无息返还，**公司起诉时因该质保金尚未到期，其未主张该质保金的返回问题。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（一）项的规定，判决：一、山东**建设工程有限公司于判决生效后十日内支付***旺建材有限公司工程款1186313.48元（11958.3㎡*105元/㎡+16950.56㎡*189元/㎡-3050000元-价款的5%质保金即222963.86元）及利息（以1186313.48元为基数，自2021年12月03日起至实际付清之日止，按照2021年11月22日全国银行业同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回***旺建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15905元，减半收取7952.5元，由***旺建材有限公司负担88.5元，山东**建设工程有限公司负担7864元。山东**建设工程有限公司于判决生效后七日内将负担的上述费用向广饶县人民法院交纳，逾期广饶县人民法院将强制执行。案件保全费5000元，由山东**建设工程有限公司负担。山东**建设工程有限公司于判决生效后十日内将负担的案件保全费直接支付给***旺建材有限公司。 二审中，**公司提交（2021）鲁05民终1593号民事判决书1份，结合**公司在一审中提交的“工程进度确认申请单”，拟证明2022年10月15日发包方对**公司已确认的工程进度为1800万元，付款数额为1220万元，付款进度为67%。**公司起诉**公司索要涉案工程款项的时间为2022年9月20日。从**公司主张的款项119万元+**公司给**公司支付的305万元来计算，**公司已支付**公司款项比例为72%，**公司在要求**公司支付剩余款项的条件未成就，应驳回**公司的诉讼请求。**公司要求同案同判。**公司质证称，对真实性无异议，对证明目的有异议，根据《最高院第二巡回法庭法官会议纪要（第3辑）》、（2021）最高法民申4924号、（2016）最高法民申2625号、（2022）鲁05民终301号、（2021）鲁05民终44号，上述判决认定总包方与分包方约定的最包人向分包人支付工程款，即在收到发包人款项后支付，总包人何时收到发包人款项，存在诸多不确定性。双方关于工程款的约定不明。本案**公司将本应由其承担的建设单位不能及时付款的商业风险转嫁给**公司，根据合同相对性原则，建设单位是否向**公司拨付款项，并不影响**公司向**公司主张权利。本院分析认为，该证据与本案无关联性，不予采信。 **公司未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一审判决对工程结算金额和付款期限的认定是否正确。 关于工程结算金额。涉案合同已约定单价，双方基于各自提交的《工程量确认单》和《工程量结算书》提出不同的结算主张。首先，**公司提交的《工程量结算书》虽系复印件，但该复印件上加盖了**公司工程项目部的公章，**公司未提交相反证据予以反驳，应视为对该复印件真实性的认可。同时，从复印件内容看，发包方**公司、施工方**公司委托结算的***发装饰工程有限公司（该公司法定代表人系**公司法定代表人***的配偶）和监理单位均**确认，能够认定**公司、**公司和监理单位对该书证记载内容的确认。其次，结合**公司提交的音频证据和**公司的庭审陈述，能够认定在**公司加盖公章之前，《工程量确认单》上并无其他手写内容和公章，故**公司签字**之后增加的内容对**公司不产生约束力。第三，从证据名称和内容来看，**公司提交的《工程量结算书》除了记载工程量单价，同时附有金额明细内容，具有结算属性；**公司提交的《工程量确认单》仅列明工程量。根据**公司的主张和**公司的当庭陈述，能够认定**公司部分施工采用150mm规格，该规格在合同约定施工型号之外，且涉及工程量仅为104.94㎡。在建设工程施工合同实际履行过程中，因施工现场情况等因素导致少量施工变更，不足以认定施工方违约，亦不足以推翻双方就工程结算达成的合意。综上，对当事人提交的证据，一审法院进行综合分析认证，采信**公司提交的《工程量结算书》认定工程结算值正确，本院予以维持。 关于付款期限。合同约定“付款方式按照项目大合同同步付款以现金到位为准”，根据总包合同，**公司和广饶***置业有限公司以产值完成情况作为付款标准，**公司仅对其施工的工程享有权益，其既不能参与亦不能影响**公司和广饶***置业有限公司之间的工程施工和结算。**公司对其承包工程债权处于不确定状态，而**公司的合法债权处于确定状态，不应因**公司和广饶***置业有限公司之间就整个建设工程的施工和结算承担后果。**公司未达到付款条件的抗辩理由不能成立。**公司和**公司在涉案合同中明确约定了四个付款节点：施工完成12层拨款按照完成工程量的75%拨付，工程全部完工完成拨款实际完成工程量的75%，结算完成拨付实际完成工程量的95%，缺陷责任期满拨付剩余5%作为质保金。涉案工程已于2021年12月2日完成结算，**公司应支付95%的工程款，一审判决认定自2021年12月03日计算利息，符合合同约定。 需要说明的是，涉案合同为固定单价合同，**公司和**公司分别就工程结算提出明确主张，在一方提交的证据达到高度可能性证明标准，能够作为认定案件事实依据的情况下，司法鉴定程序并非认定工程结算值的必经程序。一审未进行询价和工程造价的释明，不构成程序违法。**公司的该项上诉主张不能成立。 综上所述，上诉人**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15905元，由上诉人山东**建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条款规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列为失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　　聂　燕 审 判 员　　*** 审 判 员　　李　静 二〇二三年四月二十一日 法官助理　　*** 书 记 员　　***