某某、某某等借款合同纠纷执行复议执行裁定书

山东省泰安市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2021）鲁09执复92号

复议申请人（申请执行人）:**，男，1973年9月20日出生，汉族，住泰安市泰山区。

委托诉讼代理人：***，女，1971年12月16日出生，汉族，住泰安市泰山区，与**系夫妻关系。

复议申请人（申请执行人）:***，女，1971年12月16日出生，汉族，住泰安市泰山区。

被执行人:山东鑫颖园林市政工程有限公司。住所地，泰安市泰山区嘉德现代城主入口1号商铺。

法定代表人：李士国，总经理。

利害关系人：泰安泰山城乡建设发展有限公司。住所地，泰安市岱岳区灵山大街西首市城市发展投融资管理中心办公楼西侧。

法定代表人：赵晓琴，董事长。

委托诉讼代理人：付颖，山东望岳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于国晶，山东望岳律师事务所律师。

复议申请人**、***不服泰安市泰山区人民法院（以下简称泰山区法院）（2021）鲁0902执异136号异议裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

泰山区法院执行申请执行人**、***与被执行人山东鑫颖园林市政工程有限公司（以下简称鑫颖园林公司）民间借贷纠纷一案中，泰安泰山城乡建设发展有限公司（以下简称城乡建设公司）对该院向其发出责令追回财产通知书的执行行为提出书面异议。

泰山区法院查明，申请执行人**、***与被执行人鑫颖园林公司民间借贷纠纷一案，2015年6月19日，山东省泰安市中级人民法院作出（2015）泰民一初字第38号民事调解书，调解协议约定：一、被告借两原告共计295万元。二、上述借款利息数额为：借款107万元自2014年5月29日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍计算，计算至被付清之日；借款88万元，自2014年7月3日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍计算，计算至被付清之日；借款60万元自2014年7月2日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍计算，计算至被付清之日；借款40万元自2014年5月6日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍计算，计算至被付清之日。三、上述借款及利息的履行期限及履行方式为：被告于2015年7月19日前支付两原告50万元，其余款项及利息被告于2015年9月18日前全部付清。调解书生效后，被执行人没有履行约定的义务，申请执行人向山东省泰安市中级人民法院申请强制执行，该院依据生效的（2015）泰民一初字第38号民事调解书于2015年8月28日以（2015）泰执字第214-2号执行裁定书和协助执行通知书，冻结被执行人在城乡建设公司的债权310万元，冻结债权不设期限，冻结至本案执行完毕或次债务人履行债务止，同日向城乡建设公司送达了执行裁定书和协助执行通知书等法律文书。

2015年11月16日，山东省泰安市中级人民法院将申请执行人**、***与被执行人鑫颖园林公司民间借贷纠纷一案指定泰山区法院执行，申请执行标的额为245万元及利息。该院立案执行后，于2016年10月17日，以（2015）泰山指执字第29号执行裁定书，查封被执行人鑫颖园林公司在城乡建设公司的工程款300万元，并于当日向城乡建设公司送达了执行裁定书、协助执行通知书。2017年7月4日，该院向城乡建设公司发出司法调查函，函询上述工程款相关情况。城乡建设公司于2017年7月12日回复函，称因鑫颖园林公司至今无人向其报送资料进行工程竣工结算，鑫颖园林公司在其公司是否存在债权或债权数额均不能确定，无法提供未结款项情况。

2019年8月15日，该院再次向城乡建设公司发出（2015）泰山指执第29号司法调查函，调查被执行人工程款结算情况，同年8月21日，城乡建设公司回函称，“我公司与鑫颖园林公司的经济往来情况，泰安市岱岳区人民法院（以下简称岱岳区法院）作出的（2017）鲁0911民初2050号民事判决书已对相关情况作出了查明、认定，且泰安市岱岳区人民法院已经将鑫颖园林公司的工程款强制执行走”，并提交了一份岱岳区法院（2017）鲁0911民初2050号民事判决书复印件。2019年9月24日，该院以（2015）泰山指执字第29号之一执行裁定书，裁定提取被执行人在城乡建设公司处的工程款300万元。同日，城乡建设公司向该院提出异议称，城乡建设公司处不存在鑫颖园林公司的工程款，无法予以协助执行。岱岳区法院于2018年4月26日通过（2018）鲁0911执946号案件将鑫颖园林公司的工程款2665400元全部强制执行走。2019年9月30日，该院给城乡建设公司复函称，根据其提交的（2017）鲁0911民初2050号民事判决书，确认涉案工程合同系固定价款合同，工程款项结算不需审计。该院查封时工程款已经具备提取条件，应配合该院将该院提取的工程款汇入该院执行账户。2019年10月14日，城乡建设公司回复该院，称工程款被岱岳区法院强制执行，其没有过错，不能协助提取被执行人的工程款。

2019年10月22日，该院向城乡建设公司发出（2015）泰山执指字第29号责令责任人追回财产通知书，该通知书以其未经该院同意，擅自处分查封的被执行人工程款为由，责令其自本通知之日起十日内追回擅自处分的工程款，逾期不能追回的该院将裁定其承担相应的赔偿责任，并视情节轻重，对有关负责人或者直接责任人员予以处罚。为此，其向该院提出执行异议。

另查明，岱岳区法院（2017）鲁0911民初2050号民事判决认定，2014年12月19日鑫颖园林公司与城乡建设公司签订建设工程施工合同一份，约定鑫颖园林公司承包施工城乡建设公司发包的京沪高铁站泰安站新区开元河景观提升工程（第五标段），合同价为666.898188万元，该合同系固定价款合同，在合同施工期内不因材料、人工、政策、成本、市场波动等任何因素而进行调整。同年12月20日孙建伟与鑫颖园林公司签订项目部工程承包协议一份，约定鑫颖园林公司将上述京沪高铁站泰安站新区开元河景观提升工程（第五标段）全部转包给孙建伟施工，孙建伟按约定实际施工了该工程，工程于2015年7月7日竣工验收合格。2015年2月2日，孙建伟以鑫颖园林公司的名义向城乡建设公司支付农民工保证金133379.64元。截止到2016年1月28日，城乡建设公司已支付给鑫颖园林公司工程款400万元。岱岳区法院（2017）鲁0911民初2050号民事判决书判决：“被告鑫颖园林公司支付原告孙建伟工程款2665400元及利息（本金1335185.5元，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年7月8日起计算至本息付清之日止；本金1000347.28元，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年4月27日起计算至本息付清之日止），限自判决生效之日起十日内付清；二、被告城乡建设公司在欠付工程价款范围内对原告孙建伟承担付款责任，限自判决生效之日起十日内付清；三、被告城乡建设公司返还原告交纳的农民工工资保证金133379.64元，限自判决生效之日起十日内付清。”该判决生效后，孙建伟向岱岳区法院申请强制执行。2018年4月24日，岱岳区法院以（2018）鲁0911执946号执行裁定书，裁定扣划城乡建设公司银行存款2665400元。2018年5月8日，岱岳区法院执行人员询问城乡建设公司的委托代理人，告知该公司的委托代理人法院依法扣划其银行存款2665400元，该公司委托代理人称，对法院扣划该笔存款没有意见，同意法院将该笔款项支付给申请执行人（孙建伟）。执行人员告知该代理人申请执行人放弃应由城乡建设公司退还的保证金133379.64元，该委托代理人称，知道对方已放弃该保证金的执行。

泰山区法院认为，申请执行人**、***与被执行人鑫颖园林公司民间借贷纠纷一案，该院于2016年10月17日，以（2015）泰山指执字第29号执行裁定书，查封被执行人鑫颖园林公司在城乡建设公司的工程款300万元，并于当日向城乡建设公司送达了执行裁定书、协助执行通知书。此工程款性质上属于被执行人在城乡建设公司处的到期债权。该院冻结该笔到期债权后，于2017年7月向其发出司法调查函，调查了解该笔债权的具体数额，其回函称鑫颖园林公司至今无人向其报送资料进行工程竣工结算，鑫颖园林公司在其公司是否存在债权或债权数额均不能确定，无法向该院提供鑫颖园林公司在城乡建设公司处未结款项情况。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第47条的规定，第三人在履行通知指定期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。该院根据城乡建设公司的回函，未对该笔债权采取进一步的执行措施。

2018年1月15日，岱岳区法院作出（2017）鲁0911民初2050号民事判决，该判决认定鑫颖园林公司承包案涉工程后，随即整体转包给了孙建伟，由孙建伟实际施工，孙建伟是实际施工人，并判决城乡建设公司在欠付工程款的范围内对孙建伟承担付款责任。根据该生效判决的认定，案涉工程款实际权利人为孙建伟。该判决生效后，鑫颖园林公司及城乡建设公司均未履行生效判决确定的义务，岱岳区法院依据该生效的民事判决于2018年4月24日裁定强制扣划了其银行存款2665400元，至此，城乡建设公司所欠的工程款已全部履行完毕，本案查封的到期债权已不存在。城乡建设公司虽未向岱岳区法院说明该笔工程款存在其他法院查封的情况，对岱岳区法院将案涉工程款执行扣划的行为也未提出异议，但城乡建设公司并未将工程款自行支付给他人，不能构成擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的行为。因此，该院向其发出责令责任人追回财产通知书不符合相关法律规定，应当予以撤销。城乡建设公司的异议理由成立，该院予以支持。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二项的规定，裁定如下：撤销本院作出的（2015）泰山执指字第29号责令责任人追回财产通知书。

**、***向本院申请复议，请求依法撒销泰山区法院(2021)鲁09O2执异136号裁定,改判指令泰山区法院恢复对(2015)泰山指字第29号责令责任人追回财产通知书的执行,追回已被岱岳区法院扣划的2665400元,并对复议被申请人处罚。主要事实与理由：1.泰山区法院(2021)鲁09O2执异136号裁定认为“根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》规定,第三人(即复议被申请人)在履行通知指定的期间内提出异议的,人民法院不得对第三人强制执行,对提出的异议不进行审查。本院根据异议人的回函,未对该笔债权采取进一步的执行措施。”事实上是,复议被申请人根本未在人民法院指定的期间内提出异议,未否认债权的存在,而且,其提出的只是数额没有确定,但是从本案事实和本次庭审来看,该施工项目是固定价款的合同,数额早已是确定的,复议申请人提出的问题不是上述法律规定中的“异议”。2.泰山区法院异议裁定书认为“异议人虽未向岱岳区法院说明该笔工程款存在其他法院查封的情况,对岱岳区法院将涉案工程款执行扣划的行为也未提出异议,但异议人并未将工程款自行支付他人,不能构成擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的行为”，从表面上看,城乡建设公司未主动将涉案工程款支付给案外人孙建伟,但从案件的整个情况看,泰山区法院查封在先,而且,该涉案工程款一直处于泰山区法院的有效查封之中,当泰山区法院去执行该涉案工程款时,城乡建设百般阻挠,而岱岳区法院去扣划时,复议被申请人却冒着将被人民法院处罚的风险,甚至连该涉案工款被查封的事实都没有告知岱岳区法院,而从事实、生活经验和逻辑上可以推出是,孙建伟、岱岳区法院、城乡建设公司串通一气,损害了复议申请人的权益,这里面的关键角色就是复议被申请人,因此,应当认定复议被申请人构成擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的行为。3.复议被申请人提出异议的时间是在2019年10月25日,而泰山区法院却是在2021年9月2日才对该异议进行审查,这已超出审查的期限。

本院查明，根据本院执行卷宗材料记载，案外人孙建伟认为本院查封上述310万元工程款错误，主张查封的310万元工程款系其合法财产，向本院提出执行异议，2016年11月28日，本院作出（2016）鲁09执异3号执行裁定，驳回孙建伟的异议，孙建伟向本院提起执行异议之诉，2016年6月23日申请撤回起诉，本院裁定准许孙建伟撤回起诉。2015年8月12日本院向城乡建设公司送达（2015）泰执字第214-1号协助执行文书，冻结鑫颖园林公司在城乡建设公司的债权310万元，冻结债权不设定期限，冻结至本案执行完毕。2016年9月30日，本院作出（2015）泰执字第214-1号履行到期债务通知书并送达城乡建设公司，2016年10月7日城乡建设公司向本院提出书面执行异议，异议的主要内容为：2016年9月30日，城乡建设公司收到本院送达的（2015）泰执字第214-1号履行到期债务通知书，要求其将对鑫颖园林公司所负的到期债务汇入本院账户，但是目前该工程尚未进行竣工结算，鑫颖园林公司在其处是否还享有债权不能确定，因此异议人处并不存在鑫颖园林公司的到期债权。

岱岳区法院（2017）鲁0911民初2050号民事判决载明，孙建伟按约定实际施工了涉案工程，该工程已在2015年7月7日竣工验收合格。……按照我国现有法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程与没有资质的实际施工人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中新颖园林公司将涉案工程转包给孙建伟实际施工，违反了上述效力性法律规定，合同应属无效，但孙建伟依约进行了工程施工，所承包的工程经竣工验收合格，……故孙建伟要求鑫颖园林公司支付合同工程款内的2665400元于法有据，依法予以支持。

本院查明的其他事实情况与泰山区法院查明的事实情况一致。

本院认为，本案争议的焦点为：1.执行中冻结工程债权的性质；2、针对城乡建设公司提出的异议，该异议是否属于可以继续执行的异议，是否应当继续强制执行扣划；3.城乡建设公司是否构成擅自处分已冻结的工程款项。

对于焦点1,根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第45条“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。……”及《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条第一款“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。”，本院指定泰山区法院执行的案件被执行人为鑫颖园林公司，而非城乡建设公司，本院及泰山区法院在执行中查封了鑫颖园林公司在城乡建设公司的工程款项，该款项系按照上述法律规定的到期债权的程序予以执行查封。

对于焦点2，本院执行中向城乡建设公司送达执行裁定书及履行到期债务通知书，城乡建设公司已在本院指定期间内提出了书面异议，否认该到期债权的存在。本案指定泰山区法院执行后，针对该院对涉案工程款项的函询情况，城乡建设公司称鑫颖园林公司在其处是否存在债权或者债权数额不能确定，城乡建设公司同样否认该债权的存在或者支付情况不定。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第47条“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”规定，对第三人提出的异议下列法定情形排出在外：（一）《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第48条规定的,第三人提出自己无履行能力或者与申请执行人无直接法律关系的异议；（二）《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条第三款规定的对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，但第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。针对城乡建设公司提出的异议情形，并不属于上述法律规定的可以排除执行的异议，执行法院对其提出的异议应不予审查，同时，对该工程债权应依法不予强制执行。

因被执行人在第三人处的债权不同于被执行人名下的直接财产，第三人提出异议的，申请执行人可依据当时法律即《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用》若干问题的解释（一）》的相关规定，提起代位权诉讼寻求救济，通过诉讼查清已查封的款项是否属于鑫颖园林公司的财产，进而确定是否予以强制执行。

对于焦点3，孙建伟向本院提出执行异议，本院作出执行裁定驳回其异议，其向本院提出案外人执行异议之诉后又撤回起诉，但上述程序并未实体确定涉案工程款项的实际权利人。岱岳区法院（2017）鲁0911民初2050号民事判决，该判决查明孙建伟系涉案工程的实际施工人，并判决鑫颖园林公司、城乡建设公司支付孙建伟未付工程款项，因此，执行中查封的上述款项实际权利人系孙建伟而非鑫颖园林公司。岱岳区法院孙建伟执行案中，鑫颖园林公司、城乡建设公司同系该执行案的被执行人，该院强制扣划城乡建设公司的银行存款，不同于城乡建设公司擅自向他人支付款项，故泰山区法院撤销其作出的责令责任人追回财产通知书于法有据，依法应予维持。

综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一项规定，裁定如下：

驳回**、***复议申请，维持泰安市泰山区人民法院（2021）鲁0902执异136号异议裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　于　刚

审判员　刘庆伟

审判员　张太楼

二〇二一年十一月十六日

书记员　陈珠慧