泰安泰山城乡建设发展有限公司、某某等借款合同纠纷执行异议执行裁定书

泰安市泰山区人民法院

执 行 裁 定 书

（2021）鲁0902执异136号

异议人（利害关系人）:泰安泰山城乡建设发展有限公司，住所地泰安市岱岳区灵山大街西首市城市发展投融资管理中心办公楼西侧。

法定代表人：赵晓琴，董事长。

委托代理人：付颖、于国晶，山东望岳律师事务所律师。

申请执行人:**，男，1973年9月20日出生，汉族，住泰安市泰山区。

申请执行人：亓桂英，女，1971年12月16日出生，汉族，住泰安市泰山区。

委托代理人：米益法，山东拓创律师事务所律师。

被执行人:山东鑫颖园林市政工程有限公司，住所地泰安市泰山区嘉德现代城主入口1号商铺。

法定代表人：李士国，总经理。

本院在执行申请执行人**、亓桂英与被执行人山东鑫颖园林市政工程有限公司（以下简称鑫颖园林公司）民间借贷纠纷一案中，异议人对本院向其发出责令追回财产通知书的执行行为提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

异议人泰安泰山城乡建设发展有限公司（以下简称城乡发展公司）称，《民事诉讼法》第一百一十一条第一款第三项和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第44条规定的是被执行人或者其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的行为，本单位此前已多次向贵院递交书面异议书、回复函及相应材料等告知你院，泰安市岱岳区人民法院是对本单位进行的强制扣划，并非本单位的主动支付，本单位不存在任何过错，不存在妨碍执行的行为，你院无权依据上述规定，要求本单位追回上述财产。贵院责令异议人追回财产适用前述司法解释第44条错误，对于第三人协助法院履行到期债权有专门规定，上述司法解释第67条规定，第三人收到人民法院要求其履行到期债务通知书后，擅自向被执行人履行造成已向被执行人履行财产不能追回的，承担相应的责任。根据该规定，异议人公司账户被岱岳区法院扣划的行为，不符合该条规定的第三人擅自处分的行为。岱岳区法院作出的（2017）鲁0911民初2050号民事判决书中，法院已经认定案外人孙建伟是涉案工程的实际施工人，该工程款的实际权益人是孙建伟，并不是本案的被执行人，异议人处不存在被执行人的到期债权，贵院查封的标的并不存在。综上，请贵院依法撤销（2015）泰山指执字第29号责令责任人追回财产通知书。

申请执行人**、亓桂英称，2015年8月12日，山东省泰安市中级人民法院作出（2015）泰执字第214-1号执行裁定书及协助执行通知书，冻结被执行人在城乡发展公司的债权310万元，该公司财务人员经查其公司还有2668981.88元未付。2016年10月7日，城乡发展公司提出执行异议，称工程尚未进行竣工结算，被执行人在异议人处是否享有债权不能确定，而事实上，该工程为固定价款的合同，2015年11月，山东省泰安市中级人民法院将该案指定泰山区法院执行，泰山区法院对异议人下达了冻结被执行人工程款300万元的执行裁定书和协助执行通知书，查封期限三年，至2019年10月16日。2019年8月，泰山区法院通知异议人提取被执行人的工程款时，异议人称此款已被泰安市岱岳区人民法院划走。但从异议人在岱岳区法院执行笔录上可以看出，异议人是配合法院把款扣划走的，而不是强制扣划。异议人对岱岳区法院扣划工程款知晓、同意、认可，并全程参与，更是主动支付。泰安市岱岳区人民法院作出的（2017）鲁0911民初2050号民事判决书生效时间晚于泰山区法院查封时间，该笔工程款本案是首封，岱岳区法院的判决书并未认定对争议债权享有优先受偿权，异议人未对该处置权顺序在后的案件扣划涉案工程款提出异议，异议人也未将该工程款已被查封的事实告知岱岳区法院的执行法官，其公司行为已严重妨碍执行，必须对异议人予以处罚，追回被扣划的2665400元。另外，被执行人的工程款一直在有效的查封之中，该案先在泰安中院执行，后指定泰山区法院执行，但该工程款一直在有效查封之中。查封时，异议人没有在合理的期限内提出有效的异议，只是说工程款没有进行核算，数额不能确定，但一直没有否认该工程款的存在，实际上该工程款属于固定价款合同项目，且已经竣工验收，该工程款数额是明确具体的。岱岳区法院2018年5月8日执行笔录记载的内容看，岱岳区法院扣划该执行款时，异议人未向岱岳区法院告知该工程款已被泰山区法院查封的事实。异议人认为该工程款应向孙建伟支付的陈述不正确，该工程的合法承包人是被执行人鑫颖园林公司，该公司通过违法转包的方式转包给了孙建伟，最高法院虽然规定发包人可以向实际施工人支付工程款，但只是在欠付工程款的范围内，只是补充性的，无论是开具有效的票据还是实际接收工程款的一方，都首先应当是被执行人，而不是实际施工人孙建伟。

本院查明，申请执行人**、亓桂英与被执行人鑫颖园林公司民间借贷纠纷一案，2015年6月19日，山东省泰安市中级人民法院作出（2015）泰民一初字第38号民事调解书，调解协议约定：一、被告借两原告共计295万元。二、上述借款利息数额为：借款107万元自2014年5月29日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍计算，计算至被付清之日；借款88万元，自2014年7月3日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍计算，计算至被付清之日；借款60万元自2014年7月2日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍计算，计算至被付清之日；借款40万元自2014年5月6日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍计算，计算至被付清之日。三、上述借款及利息的履行期限及履行方式为：被告于2015年7月19日前支付两原告50万元，其余款项及利息被告于2015年9月18日前全部付清。调解书生效后，被执行人没有履行约定的义务，申请执行人向山东省泰安市中级人民法院申请强制执行，该院依据生效的（2015）泰民一初字第38号民事调解书于2015年8月28日以（2015）泰执字第214-2号执行裁定书和协助执行通知书，冻结被执行人在城乡发展公司的债权310万元，冻结债权不设期限，冻结至本案执行完毕或次债务人履行债务止，同日向异议送达了执行裁定书和协助执行通知书等法律文书。

2015年11月16日，山东省泰安市中级人民法院将申请执行人**、亓桂英与被执行人鑫颖园林公司民间借贷纠纷一案指定本院执行，申请执行标的额为245万元及利息。本院立案执行后，本院于2016年10月17日，以（2015）泰山指执字第29号执行裁定书，查封被执行人鑫颖园林公司在城乡发展公司的工程款300万元，并于当日向城乡发展公司送达了执行裁定书、协助执行通知书。2017年7月4日，本院向城乡发展公司发出司法调查函，函询上述工程款相关情况。城乡发展公司于2017年7月12日回复函，称因鑫颖园林公司至今无人向其报送资料进行工程竣工结算，鑫颖园林公司在其公司是否存在债权或债权数额均不能确定，无法提供未结款项情况。

2019年8月15日，本院再次向异议人发出（2015）泰山指执第29号司法调查函，调查被执行人工程款结算情况，同年8月21日，异议人回函称，“我公司与鑫颖园林公司的经济往来情况，泰安市岱岳区人民法院作出的（2017）鲁0911民初2050号民事判决书已对相关情况作出了查明、认定，且泰安市岱岳区人民法院已经将鑫颖园林公司的工程款强制执行走”，并提交了一份泰安市岱岳区人民法院（2017）鲁0911民初2050号民事判决书复印件。2019年9月24日，本院以（2015）泰山指执字第29号之一执行裁定书，裁定提取被执行人在异议人处的工程款300万元。同日，异议人向本院提出异议称，异议人处不存在鑫颖园林公司的工程款，无法予以协助执行。泰安市岱岳区人民法院于2018年4月26日通过（2018）鲁0911执946号案件将鑫颖园林公司的工程款2665400元全部强制执行走。2019年9月30日，本院给异议人复函称，根据异议人提交的（2017）鲁0911民初2050号民事判决书，确认涉案工程合同系固定价款合同，工程款项结算不需审计。本院查封时工程款已经具备提取条件，异议人应配合本院将本院提取的工程款汇入本院执行账户。2019年10月14日，异议人回复本院，称工程款被岱岳区人民法院强制执行，其没有过错，不能协助提取被执行人的工程款。

2019年10月22日，本院向异议人发出（2015）泰山执指字第29号责令责任人追回财产通知书，该通知书以异议人未经本院同意，擅自处分查封的被执行人工程款为由，责令异议人自本通知之日起十日内追回擅自处分的工程款，逾期不能追回的本院将裁定异议人承担相应的赔偿责任，并视情节轻重，对有关负责人或者直接责任人员予以处罚。为此，异议人向本院提出执行异议。

另查明，泰安市岱岳区人民法院（2017）鲁0911民初2050号民事判决书认定，2014年12月19日鑫颖园林公司与城乡发展公司签订建设工程施工合同一份，约定鑫颖园林公司承包施工城乡发展公司发包的京沪高铁站泰安站新区开元河景观提升工程（第五标段），合同价为666.898188万元，该合同系固定价款合同，在合同施工期内不因材料、人工、政策、成本、市场波动等任何因素而进行调整。同年12月20日孙建伟与鑫颖园林公司签订项目部工程承包协议一份，约定鑫颖园林公司将上述京沪高铁站泰安站新区开元河景观提升工程（第五标段）全部转包给孙建伟施工，孙建伟按约定实际施工了该工程，工程于2015年7月7日竣工验收合格。2015年2月2日，孙建伟以鑫颖园林公司的名义向城乡发展公司支付农民工保证金133379.64元。截止到2016年1月28日，城乡发展公司已支付给鑫颖园林公司工程款400万元。泰安市岱岳区人民法院（2017）鲁0911民初2050号民事判决书判决：“被告鑫颖园林公司支付原告孙建伟工程款2665400元及利息（本金1335185.5元，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年7月8日起计算至本息付清之日止；本金1000347.28元，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年4月27日起计算至本息付清之日止），限自判决生效之日起十日内付清；二、被告城乡发展公司在欠付工程价款范围内对原告孙建伟承担付款责任，限自判决生效之日起十日内付清；三、被告城乡发展公司返还原告交纳的农民工工资保证金133379.64元，限自判决生效之日起十日内付清。”该判决生效后，孙建伟向泰安市岱岳区人民法院申请强制执行。2018年4月24日，泰安市岱岳区人民法院以（2018）鲁0911执946号执行裁定书，裁定扣划城乡发展公司银行存款2665400元。2018年5月8日，泰安市岱岳区人民法院执行人员询问城乡发展公司的委托代理人，告知该公司的委托代理人法院依法扣划其银行存款2665400元，该公司委托代理人称，对法院扣划该笔存款没有意见，同意法院将该笔款项支付给申请执行人（孙建伟）。执行人员告知该代理人申请执行人放弃应由城乡发展公司退还的保证金133379.64元，该委托代理人称，知道对方已放弃该保证金的执行。

本院认为，申请执行人**、亓桂英与被执行人鑫颖园林公司民间借贷纠纷一案，本院于2016年10月17日，以（2015）泰山指执字第29号执行裁定书，查封被执行人鑫颖园林公司在城乡发展公司的工程款300万元，并于当日向城乡发展公司送达了执行裁定书、协助执行通知书。此工程款性质上属于被执行人在异议人处的到期债权。本院冻结该笔到期债权后，于2017年7月向异议人发出司法调查函，调查了解该笔债权的具体数额，异议人回函称鑫颖园林公司至今无人向其报送资料进行工程竣工结算，鑫颖园林公司在其公司是否存在债权或债权数额均不能确定，无法向本院提供鑫颖园林公司在异议人处未结款项情况。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第47条的规定，第三人在履行通知指定期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。本院根据异议人的回函，未对该笔债权采取进一步的执行措施。

2018年1月15日，泰安市岱岳区人民法院作出（2017）鲁0911民初2050号民事判决书，该判决书认定鑫颖园林公司承包案涉工程后，随即整体转包给了孙建伟，由孙建伟实际施工，孙建伟是实际施工人，并判决异议人在欠付工程款的范围内对孙建伟承担付款责任。根据该生效判决的认定，案涉工程款实际权利人为孙建伟。该判决生效后，鑫颖园林公司及异议人城乡发展公司均未履行生效判决确定的义务，泰安市岱岳区人民法院依据该生效的民事判决书于2018年4月24日裁定强制扣划了异议人的银行存款2665400元，至此，异议人所欠的工程款已全部履行完毕，本案查封的到期债权已不存在。异议人虽未向泰安市岱岳区人民法院说明该笔工程款存在其他法院查封的情况，对泰安市岱岳区人民法院将案涉工程款执行扣划的行为也未提出异议，但异议人并未将工程款自行支付给他人，不能构成擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的行为。因此，本院向其发出责令责任人追回财产通知书不符合相关法律规定，应当予以撤销。异议人的异议理由成立，本院予以支持。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二项的规定，裁定如下：

撤销本院作出的（2015）泰山执指字第29号责令责任人追回财产通知书。

如不服本裁定，可以在本裁定书送达之日起十日内，向山东省泰安市中级人民法院申请复议。

审判长　　刘法生

审判员　　赵红梅

审判员　　刘德会

二〇二一年九月九日

书记员　　曹　宁