***、**建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省阜阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖12民终4100号

上诉人（原审被告）：***，男，1963年8月1日出生，汉族，住安徽省颍上县。

委托诉讼代理人：贺利萍，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1990年2月2日出生，汉族，住安徽省颍上县。

委托诉讼代理人：马后清，安徽志豪律师事务所律师。

原审被告：安徽天庭建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区翠微路12号东海星城四期12幢2804室，统一社会信用代码91340100085218622X。

法定代表人：陈兵，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人**及原审被告安徽天庭建设工程有限公司（以下简称天庭公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2019）皖1226民初3152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、改判驳回**的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由**负担。事实与理由：1、一审认定涉案工程施工单价180元/米仅含井台井盖人工费，与事实不符。打井必须使用机械，涉案工程单价180元/米是包工包料，包括全部机械设备、井台井盖人工费、材料费，***在之前与赵青松签订的《机井施工合同》即约定了包工包料包机械，**要求承包涉案工程，应与前述合同约定的施工范围及付款方式一致，应承担机械费；2、一审认定***支付**剩余工程款116000元及利息系属错误。涉案工程施工单价为180元/米，40口机井，每口深45米，共计工程款324000元，***已支付工程款200000元、代付井台井盖人工费8000元、材料费15720元、机械费37870元，共计已付工程款261590元，剩余工程款应为62410元。按照前述合同约定的付款方式，工程完工后付90%，余款10%在验收交付后无问题质保期结束后15日内付清，现尚在质保期，工程完工后应付291600元，***仅应支付工程款30010元；3、一审已经认定涉案分包合同无效，双方未约定利息，一审判令***支付利息错误。

**辩称:1、一审认定打井费用180/米不包括井台井盖费用，不包括机械费用，符合案件事实与当事人约定。***未提供证据证明上述费用包括机械费用，应承担举证不能的后果；2、***混淆了打井机械费的概念。打井过程中，打井机械包括钻井机械费用，该费用是包括在打井承包费中，应由**承担，另一部分费用是为打井在井外开挖沉淀池、填埋池的费用，该部分费用不包括在上述费用中，应由***负担，这也符合市场实际情况及行业惯例；3、***与赵青松签订的施工合同与**无关；4、一审查明的欠付工程款数额有事实依据及证据证明。一审***申请的多名证人均受雇于***，工程款由***支付，该费用均应由***另行支付，与**应得工程款无关，不存在***代付情况；5、***主张按照其与赵青松的合同中约定的付款节点支付**工程款没有依据，其与赵青松的合同对**没有约束力，不能成为其不支付或拖延支付工程款的依据。涉案工程已经完工且验收合格，***应按照一审认定工程款数额支付工程款，***要求驳回**诉讼请求与其认可欠付工程款矛盾，一审判令其支付利息有法律依据。

天庭公司未提交答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1、判令***和天庭公司支付工程款暂定160000元（工程款以鉴定数额为准）及利息（从诉讼之日至债务履行完毕按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、全部诉讼费用及其他相关费用由***和天庭公司负担。

一审法院查明事实：2017年11月14日，经招投标，颍上县鲁口镇人民政府与天庭公司签订《建设工程施工合同》，约定颍上县鲁口镇人民政府将颍上县鲁口镇叶桥村以工代赈示范工程（一标段）发包给天庭公司承包施工。2017年12月16日，天庭公司与***签订《颍上县鲁口镇叶桥村以工代赈示范工程（一标段）内部承包合同》，由***以天庭公司项目部的名义对上述工程进行施工。后经王某介绍，***将部分工程（40口机井，井深45米）分包给**承包施工，口头约定施工单价为每米180元（含井台井盖人工费），并按实际工程量结算。双方达成口头合同后，**组织人员进行了施工。施工期间，***向**支付工程款200000元，并代付井台井盖人工费8000元。2018年8月23日，工程竣工验收合格。庭审中，经***与**当庭确认，案涉工程价款为324000元（1800米×180元／米）。

一审另查明:***、**均不具有施工资质。

一审法院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案争议的焦点是：（一）***与**之间的建设工程分包合同的效力如何确认；（二）**的诉讼请求是否有事实和法律依据。

（一）***与**之间的建设工程分包合同的效力如何确认问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，***将涉案工程违法分包给没有施工资质的**，根据司法解释的规定，该违法分包行为无效。因此，***与**之间的建设工程分包合同应认定无效。

（二）**的诉讼请求是否有事实和法律依据问题。

1、工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然***与**之间的建设工程分包合同无效，但涉案工程竣工验收合格后，**作为实际施工人有权请求***参照合同约定支付工程价款。经双方结算，涉案工程价款为324000元，在扣除***已付工程款200000元以及代付机台机盖人工费8000元后，***还应向**支付剩余工程款116000元（324000元-200000元-8000元）。**主张工程款不包括井台井盖人工费，无证据证明，不予支持。**申请对涉案工程价款进行鉴定，因其申请鉴定的事项与待证事实无关联且无意义，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，不予准许。

2、施工机械费。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***反驳**称应从工程款中扣除施工机械费37870元，但根据证人王某证言证明，涉案工程款只包括井台井盖人工费，而不包括施工机械费。由于双方未签订书面合同，在作出判决前，***未能提供证据证明其事实主张，由负有举证证明责任的***承担不利的后果。故对***的该项辩称，不予采信。

3、利息问题。由于***拖欠工程价款，给**造成一定损失，应承担所欠付工程价款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案工程于2018年8月23日竣工验收。由于双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，根据规定，**主张对欠付工程价款利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从起诉之日2019年4月25日起计算至债务履行完毕之日止，于法有据，予以支持。

4、天庭公司是否承担连带清偿责任问题。本案中，***未取得建筑施工企业资质，其以天庭公司项目部的名义对外开展经营活动，但与天庭公司之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续，其自筹资金，对颍上县鲁口镇叶桥村以工代赈示范工程（一标段）自行组织施工，天庭公司只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。参照《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第四条的规定，应认定为挂靠经营。同时，天庭公司对此并不持异议。**请求天庭公司对***拖欠的工程款承担连带清偿责任，因***挂靠天庭公司经营，该行为属违反法律规定行为，依法应承担相应民事责任。对于***在施工涉案工程过程中拖欠**的工程款，**有权要求天庭公司承担连带清偿责任。天庭公司如承担给付义务后，可依法另行向实际承包人***主张权利，天庭公司辩称不承担民事责任的理由不能成立，不予采信。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、***于判决生效之日起十五日内支付**剩余工程款116000元（从2019年4月25日起,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款116000元实际付清之日止）；二、安徽天庭建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3500元，因**在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额，其中案件受理费720元予以退还；剩余案件受理费2780元，减半收取计1390元，由**负担190元，***、安徽天庭建设工程有限公司负担1200元。

二审中，***为支持其上诉请求，向本院提交井台井盖相关材料费单据复印件及出售方出具证明一组。证明***为**代付井台井盖材料费14800元，该款应从工程款中扣除，180元/米包含井台井盖材料费、人工费，一审仅认定包含人工费不当。

**质证意见：对该组证据真实性、合法性、关某及证明目的均有异议。该组证据均发生在一审开庭前，不属于二审新证据，***无正当理由未在举证期限内提交，不应采纳。1、井台井盖材料费应由***承担。***仅提供材料出售方出具证明及手写销售单据，不能确定双方是否存在真实买卖关系；2、***提供的混凝土方量记载单加盖的是单位行政印章，不是财务专用章等与销售相关印章，打款记录显示转款给个人，不是出售方对公账户，转款性质无法核实。故该组证据不应作为认定案件事实依据。

经***申请，证人李某出庭作证时述称，***施工的机井工程承包给**施工，包括整个施工过程中所有内容，产生了人工费、机械费、材料费，双方对上述费用由谁支付达成了施工协议。

***对李某证人证言无异议。

**对李某证人证言真实性、合法性、关某及证明目的均有异议。1、该证人在一审中无正当理由未出庭，且关于一审未出庭原因的陈述前后矛盾，明显存在虚假陈述，其证人证言不能作为认定案件事实依据，应追究其作伪证的责任；2、该证人称其所知内容均系庭***陈述，系传来证据、间接证据，且该证人是***施工员，从***处领工资，与***存在利害关系，证言不客观；3、该证人陈述挖掘机相关费用时前后矛盾，对涉案工程是否需要挖掘机及挖掘机使用时间、范围均不能明确陈述，其证人证言不能作为认定案件事实依据。

本院认证认为，***提交的井台井盖相关材料费手写清单及出售方证明为复印件，无原件对比，不能核实其真实性。该组单据及证明不能表明***与上述材料出售方存在真实买卖合同关系及***支付的上述款项系为**代付，故该组证据不能达到证明目的，对该组证据的证明效力，本院不予采信。李某与***存在利害关系，其出具的证人证言存在前后矛盾的情形，且未参与王学军与**协商过程，所述内容系从***处听说，对其证人证言，本院不予采信。

当事人对于其他证据的举证、质证与一审相同，本院认证意见与一审一致。

本院对一审查明的事实予以确认。

综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、180元/米是否包含***所称机械费、井台井盖材料费；2、一审认定***应付工程款11600元及利息是否正确。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***将涉案机井工程违法分包给**进行施工，双方未签订书面合同。一审中，***仅就180元/米的单价中是否包含井台井盖人工费及机械费提出异议，未提出上述单价是否包含井台井盖材料费的问题，二审中，综合双方当事人陈述及所举证据，***提供的证据不足以证明180元/米的单价中包含开挖、回填泥浆池的机械费用及井台井盖材料费，其应承担举证不能的后果，一审认定180元/米中不包含***所称机械费、井台井盖材料费并无不妥，本院不宜变更。

涉案工程竣工验收合格，且双方已经对涉案工程款进行了结算，**有权要求***按照结算价支付工程款。因***无充分证据证明其为**代付了机械费、井台井盖材料费，一审在扣减***已付工程款及代付井台井盖人工费后，判令***支付剩余工程款116000元正确。因双方对欠付工程款利息未做约定，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判令***按中国人民银行同期同类贷款利率对欠付工程款支付自本案起诉之日2019年4月25日起至债务履行完毕之日止的利息亦无不妥。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1140元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　杰

审判员　刘　伟

审判员　罗亚敏

二〇一九年十二月五日

法官助理刘梦李

书记员董璇

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。