**与***、安徽天庭建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

安徽省颍上县人民法院

民 事 判 决 书

（2019)皖1226民初3152号

原告：**，男，1990年2月2日出生，汉族，住安徽省颍上县。

委托诉讼代理人：徐宝鑫，安徽慧民律师事务所律师。

被告：***，男，1963年8月1日出生，汉族，住安徽省颍上县。

委托诉讼代理人：贺利萍，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。

被告：安徽天庭建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区翠微路12号东海星城四期12幢2804室，统一社会信用代码91340100085218622X。

法定代表人：陈兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：应丹妮，浙江民禾律师事务所律师。

原告**与被告***、安徽天庭建设工程有限公司（以下简称天庭公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年4月25日立案后，依法适用简易程序，于2019年7月10日公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人徐宝鑫，被告***的委托诉讼代理人贺利萍，被告天庭公司的委托诉讼代理人应丹妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1.判决***和天庭公司支付工程款暂定160000元（工程款以鉴定数额为准）及利息（从诉讼之日至债务履行完毕按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）;2.判决***和天庭公司承担本案全部诉讼费用及其他相关费用。事实和理由：颍上县鲁口镇人民政府于2017年10月26日将颍上县鲁口镇叶桥村以工代赈示范工程发包给天庭公司，天庭公司又转包给***，***将部分工程分包给**实际施工，**施工范围为颍上县鲁口镇叶桥村40口农田水利灌溉机井，每口井深45米，内径50CM、外径60CM，包工包料（钻眼、下管、填充滤料），不包括井台、井盖、泥浆池。**于2017年12月2日进场施工，于2018年1月3日完工。2018年3月工程竣工验收，已经投入使用。如果按照市场价格每米200米计算，**施工40口井、每口井深45米，共计1800米，施工工程款为360000元（工程款以鉴定数额为准）。***于2018年2月12日向**支付工程款100000元，于2018年10月31日向**支付工程款100000元，共计向**支付鲁口叶桥水井工程款200000元，由建设银行交易明细佐证（***将200000元款支付到**妻子李丹银行账户）。**多次要求***进行工程结算并支付剩余工程款，***拒不支付。诉讼期间，**变更诉讼请求第一项为判决***和天庭公司支付工程款124000元及利息（从诉讼之日至债务履行完毕按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）

***辩称，**诉称与事实不符。2017年11月8日，***欲将涉案工程发包给赵青松，并约定包工包料，包打井所有的机械设备，承包的范围是全部工程量，付款方式是每施工完成十眼井付70%，工程完成后付90%，余款10%在验收交付质保期结束后15日内付清。之后**找到王某，经王某介绍，***将涉案工程交由**承包，口头约定每米160元，其他承包方式、范围和付款方式等与赵青松合同签约相同。涉案工程于2018年8月23日竣工验收，涉案工程的总价款为288000元，按完工90%付款，应付款为259200元，***已付工程款200000元，并为**垫付打井机械费37870元、人员工资8000元，计已支付工程款为245870元，尚欠应付款为13330元。由于尚在质保期内，故该款目前不应支付。**至今未与***对账结算，其诉称的金额与事实不符。另涉案工程在投标中标时，中标价是每眼370元，40眼为14800元，进而说明***施工该机井已经严重亏损。综上，请求依法驳回**对***的诉讼请求。

天庭公司辩称，天庭公司并非本案适格被告，其与**不存在建设工程分包合同关系，不应承担付款责任。首先，天庭公司不认识**，也未将涉案工程分包给**，双方未签订过任何的分包合同。**与***之间是何关系以及***事后将工程分包给谁施工，天庭公司均不清楚。***也并非天庭公司的授权代理人。所以根据合同的相对性，天庭公司不应该承担付款责任。至于**陈述的事实，因为天庭公司不知情，所以其陈述是否真实应该由***确认，即使**确实承揽了涉案工程的机井，也应由***承担相应的付款责任。其次，涉案工程于2018年的8月竣工。天庭公司已经全额结清除质保金外属于***的全部工程款，所以不应该再承担支付工程款的责任。经过审计，天庭公司已经向***支付了全部的项目工程款，其中包含了劳务费用、材料、机械等费用，不存在拖欠工程款的事实。综上，请求依法驳回**对天庭公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的身份证、户籍证明、中标结果公告、签证单、银行交易明细、结婚证、以工代赈项目竣工验收报告、审计报告、建设工程施工合同、工程内部承包合同、鲁政（2018）191号文件、投标文件等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.**提供的证人李某证言及四份建设工程劳务，真实性无法核实，其内容与本案不具有关联性，对该证据不予采纳；2.**提供的视频资料，因王某已经出庭作证，依法应以质证过的证言作为证据，对该证据不予采纳；3.**提供的照片，真实性无法核实，对该证据不予采纳；4.***提供的王某等人的书面证言，不符合法律规定，且王某等人已经出庭作证，故对该证据不予采纳；5.***提供的人工工资表、工人工作清单以及银行明细以及证人叶某1、叶某2证言，能够相互印证涉案工程井台井盖人工费8000元（40个×200元／个），该款已由***支付完毕，故对该部分证明目的予以采纳，而该证据证明的施工机械费用与本案不具有关联性，不予采纳；6.***提供的机井施工合同，系***与案外人签订，其内容与本案不具有关联性，对该证据不予采纳；7.***提供的证人王某证言，经查，因王某与**及***均存在亲戚关系，且是涉案工程介绍人，证言客观真实，故在双方未签订书面合同的情况下，其证言可以证明双方口头约定的施工单价每米180元（含井台井盖人工费），该内容与本案具有关联性，对该证据予以采纳；8.***提供的葛稳、王小虎、王纪远证言，虽能证明***向其支付了施工机械费用，但在没有其他证据佐证的情况下，无法证明该施工机械费用应由**承担，其内容与本案不具有关联性，对该证据不予采纳；9.天庭公司提供的承诺书，***提出异议，真实性无法核实，对该证据不予采纳；

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年11月14日，经招投标，颍上县鲁口镇人民政府与天庭公司签订《建设工程施工合同》，约定颍上县鲁口镇人民政府将颍上县鲁口镇叶桥村以工代赈示范工程（一标段）发包给天庭公司承包施工。2017年12月16日，天庭公司与***签订《颍上县鲁口镇叶桥村以工代赈示范工程（一标段）内部承包合同》，由***以天庭公司项目部的名义对上述工程进行施工。后经王某介绍，***将部分工程（40口机井，井深45米）分包给**承包施工，口头约定施工单价为每米180元（含井台井盖人工费），并按实际工程量结算。双方达成口头合同后，**组织人员进行了施工。施工期间，***向**支付工程款200000元，并代付井台井盖人工费8000元。2018年8月23日，工程竣工验收合格。庭审中，经***与**当庭确认，案涉工程价款为324000元（1800米×180元／米）。

另查明，***、**均不具有施工资质。

本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案争议的焦点是：（一）***与**之间的建设工程分包合同的效力如何确认；（二）**的诉讼请求是否有事实和法律依据。

（一）***与**之间的建设工程分包合同的效力如何确认问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，***将涉案工程违法分包给没有施工资质的**，根据司法解释的规定，该违法分包行为无效。因此，***与**之间的建设工程分包合同应认定无效。

（二）**的诉讼请求是否有事实和法律依据问题。

1.工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然***与**之间的建设工程分包合同无效，但涉案工程竣工验收合格后，**作为实际施工人有权请求***参照合同约定支付工程价款。经双方结算，涉案工程价款为324000元，在扣除***已付工程款200000元以及代付机台机盖人工费8000元后，***还应向**支付剩余工程款116000元（324000元-200000元-8000元）。**主张工程款不包括井台井盖人工费，无证据证明，不予支持。**申请对涉案工程价款进行鉴定，因其申请鉴定的事项与待证事实无关联且无意义，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，本院不予准许。

2.施工机械费。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***反驳**称应从工程款中扣除施工机械费37870元，但根据证人王某证言证明，涉案工程款只包括井台井盖人工费，而不包括施工机械费。由于双方未签订书面合同，在作出判决前，***未能提供证据证明其事实主张，由负有举证证明责任的***承担不利的后果。故对***的该项辩称，不予采信。

3.利息问题。由于***拖欠工程价款，给**造成一定损失，应承担所欠付工程价款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案工程于2018年8月23日竣工验收。由于双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，根据规定，**主张对欠付工程价款利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从起诉之日2019年4月25日起计算至债务履行完毕之日止，于法有据，予以支持。

4.天庭公司是否承担连带清偿责任问题。本案中，***未取得建筑施工企业资质，其以天庭公司项目部的名义对外开展经营活动，但与天庭公司之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续，其自筹资金，对颍上县鲁口镇叶桥村以工代赈示范工程（一标段）自行组织施工，天庭公司只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。参照《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第四条的规定，应认定为挂靠经营。同时，天庭公司对此并不持异议。**请求天庭公司对***拖欠的工程款承担连带清偿责任，因***挂靠天庭公司经营，该行为属违反法律规定行为，依法应承担相应民事责任。对于***在施工涉案工程过程中拖欠**的工程款，**有权要求天庭公司承担连带清偿责任。天庭公司如承担给付义务后，可依法另行向实际承包人***主张权利。天庭公司辩称不承担民事责任的理由不能成立，不予采信。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、***于本判决生效之日起十五日内支付**剩余工程款116000元（从2019年4月25日起,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款116000元实际付清之日止）；

二、安徽天庭建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；

三、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费3500元，因**在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额，其中案件受理费720元予以退还；剩余案件受理费2780元，减半收取计1390元，由**负担190元，***、安徽天庭建设工程有限公司负担1200元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。

审判员　黄海燕审判员黄海燕

二〇一九年七月十九日二〇一九年七月十九日

书记员　白雪书　记　员白雪

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》

4.同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：(1)实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；(2)实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；(3)实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。