某某与安徽龙洋建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

安徽省颍上县人民法院

民 事 判 决 书

(2017）皖1226民初5227号

原告：***，男，汉族，1984年1月8日出生，住安徽省颍上县。

委托诉讼代理人：陈福祥，安徽景涛律师事务所律师。

被告：安徽龙洋建设工程有限公司，住所地合肥市蜀山区翡翠路1599号海雨大厦办502室，统一社会信用代码913401000852323449（1-6）。

法定代表人：张笑梅，公司总经理。

委托诉讼代理人：何进，安徽伟易律师事务所律师。

原告***与被告安徽龙洋建设工程有限公司为建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年3月30日作出（2017）皖1226民初180号民事判决，宣判后，被告安徽龙洋建设工程有限公司不服上诉，阜阳市中级人民法院于2017年8月14日作出（2017）皖12民终1506号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人陈福祥、被告安徽龙洋建设工程有限公司委托诉讼代理人何进到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告向原告支付工程款1234236元；2.请求法院判令退还原告保证金500000元；3.请求法院依法判令被告向原告支付各种费用27580元（原告为被告垫付的各项费用）4.请求法院判令原被告解除合同；5.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年4月30日，龙洋公司通过招标与颍上县县乡公路管理所签订了颍上县2016年农村道路工程（贫困村内较大自然村道路硬化工程）施工十一标段合同、并由合肥云鹏工程监理有限公司负责该工程的监理工作。在龙洋公司投标过程中，***为其做了大量的协助工作，并替龙洋公司垫付了保证金500000元及其他费用27580元。龙洋公司中标后，指派其工作人员周跃飞和***签订了合同交底书，把其承包建设的颍上县2016年农村道路工程（贫困村内较大自然村道路硬化工程）施工十一标段中的20cmC35混凝土面层；10cm级配碎石找平层；20cm10%石灰基层的工程分包给原告***，由***具体施工，工程单价按照大合同的标准计算。***按照监理公司的指令进行了施工，结止2016年8月30日，完成20cmC35混凝土面层150m,(150*4*63=37800元）；10cm级配碎石找平层53710.8㎡,736375元；20cm10%石灰基层61035㎡，960081元。***施工的上述工程均经监理公司验收合格，上述工程量的数据也经监理公司核实。按照约定，龙洋公司应向***支付工程款1734236元，在***催要下龙洋公司仅支付500000元，尚余1234236未支付。另外，***垫付的保证金500000元及其他支出27580元，龙洋公司也未退还。综上所述，***认为，龙洋公司把中标工程的部分项目分包给***，***作为实际施工人，龙洋公司理应将工程款支付给***，并将垫付的保证金及其他费用一并退还给***。因此，龙洋公司的行为严重侵害了***的合法利益。

原告为证明其主张向法庭提供了如下证据：

一、身份证，证明其身份情况；

二、税收管理证明，证明被告主体资格；

三、合同文件，证明被告中标签订合同及其具体施工的项目；

四、合同交底书，证明被告指派工作人员约定将相关项目交其具体施工；

五、合肥云鹏工程管理有限公司证明，证明1、其是实际施工人。2、确定了其施工的工程量；

六、工程进度汇总表，证明其施工的进度及完成工作量；

七、中间计量表，证明其施工工程量是经过监理公司计算并认可；

八、清单支付报表，证明1、被告曾申请支付工程款。2.其实际施工的工程量；

九、申请表、审批表，证明被告向业主申请款项及审批情况；

十、电子数据，证明其与被告有业务来往；

十一、票据，证明其为被告垫付保证金及相关费用。

重审中原告向法庭补充如下证据：

一、政府投资基本建设项目拨款审批表一份、农村道路畅通工程资金支取审批表一份，证明其施工完成的工程质量合格，建设单位及有关部门同意拨款；

二、徽商银行客户回执单一份、增值税发票一份，证明因其施工质量合格，建设单位拨款821000元给被告；

三、中期支付申请表，国开行资金支付进度表、电汇凭证各一份，证明因其施工质量合格，建设单位委托颍上县慎泰城市建设投资有限公司拨款3220900元给被告。

被告龙洋公司辩称，1.涉案工程未收到验收竣工合同，实际结算未展开，涉案工程是否合格及工程量待竣工验收合格后结算；2.双方签订了合同，***施工部分工程后，就没有再施工，后期系我方继续施工的，业主也就此事发了几次约谈通知书，本案工程的实施及处理都需围绕合同；3.***在诉状中的所述工程量待业主审批通过后确定，工程量计价除按照合同约定外，***完成的工程项目系整个工程项目的主要利润点，我方后期接收的工程实为亏损，我公司建议在协商的基础上进行调解；4.关于计算工程款的方式和结算的方式是有效的。

被告向法庭提供了如下证据：

一、2016年10月8日的付款银行回单，证明其公司向原告支付了50万元；

二、劳务合作合同，证明1.约定其公司应得3%的费用系在业主付款后第一期一次性扣除。2.所有费用由原告自行承担包括检测费、税金、质量保修等。3.工程量要业主最终审核认可。4.原告应当缴纳风险保证金、生产风险抵押金共2%，加上3%的管理费和没有票据税金按照4.56%，业主首期付款82.1万元，依据合同约定扣除上述费用，其公司并未扣原告的钱，合同约定付款条件应由业主审批原告提供合法税票进行付款，同时也约定了违约责任。

根据当事人陈述及举证、质证，本院经审理确认如下事实：2016年4月30日，经招投标，颍上县县乡公路管理所与龙洋公司签订《颍上县县乡公路管理所将颍上县2016年农村道路畅通工程（贫困村内较大自然村道路硬化工程）施工十一标段合同文件》，约定：颍上县县乡公路管理所将颍上县2016年农村道路畅通工程（贫困村内较大自然村道路硬化工程）施工十一标段（四级公路水泥砼路面12.207km）工程发包给龙洋公司建设施工，签约合同价为5072422元，工期为150天，路面工程中：20cmC35混凝土面层，数量48828m2，单价63.36元，合同价3093742元；10cm级配碎石找平层，数量53710.8m2，单价13.71元，合同价736375元；20cm10%石灰土基层，数量61035m2，单价15.73元，合同价960081元；路面钢筋，9835.18kg，单价3.49元，合同价34325元；培土路肩，数量6103.5m3，单价18.66元，合同价113891元等。2016年5月6日，***为龙洋公司向颍上县集中招投标交易中心垫付保证金500000元。2016年6月8日，龙洋公司与***签订《劳务合作合同》，约定：龙洋公司将颍上县2016年农村道路畅通工程（贫困村内较大自然村道路硬化工程）施工十一标段工程交由***施工建设，工程内容及工程承包范围同施工大合同内容-附件1（工程量清单），合同价为4920249元，合同总价包含单价*工程数量、所有税费（按照工程业主方结算总价及单价下浮3%，详见附件分包工程量清单）。龙洋公司按业主合同总价的3%向***收取管理费等内容。同时合同附件1约定：20cmC35混凝土面层，数量48828m2，单价61.46元，合同价3000930元；10cm级配碎石找平层，数量53710.8m2，单价13.30元，合同价714284元；20cm10%石灰土基层，数量61035m2，单价15.26元，合同价931278元；路面钢筋，9835.18kg，单价3.39元，合同价33295元；培土路肩，数量6103.5m3，单价18.10元，合同价110475元。同日，***与龙洋公司签订了《颍上县2016年农村道路畅通工程（贫困村内较大自然村道路硬化工程）-11标段施工合同交底书》。合同签订后，***组织人员进行了实际施工，期间龙洋公司向***支付工程款500000元。因双方在施工过程中发生纠纷，***在工程没有完工的情况下于2016年8月30日停止施工至今。2016年12月31日，涉案工程的监理单位合肥云鹏工程监理有限公司出具证明，证明：颍上县2016年农村道路畅通工程（贫困村内较大自然村道路硬化工程）施工十一标段，由龙洋公司中标，但实际施工人为***。***实际施工的项目有⑴10cm级配碎石找平层，实际长度12.207km；⑵20cm10%石灰土基层，实际长度12.207km；⑶20cmC35混凝土面层，实际长度为150m。以上施工地点为颍上县黄桥镇郭彭村、牛庙村、小集村。后双方为支付工程款发生纠纷，故***诉至本院。

本院认为，原告***与被告安徽龙洋建设工程有限公司签订的《劳务合作合同》，名为劳务合作合同，但实为对涉案工程的施工，属建设工程施工合同的分包，且分包内容为工程主体结构，该合同违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，即“禁止承包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须经由承包人自行完成”的强制性规定及《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，即“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定。因此原告***与被告安徽龙洋建设工程有限公司签订的劳务合作合同无效。原告***主张解除合同，于法无据，本院不予支持。本案争议的主要焦点问题是双方签订的合同无效后，实际施工人即原告***请求参照合同约定支付工程价款，能否予以支持。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十二条规定（参照），建设工程施工合同终止履行，工程未完工但质量合格的，应参照合同约定确定工程价款。原告***终止履行合同后，工程虽未完工，但安徽龙洋建设工程有限公司对质量未提出异议，并继续施工。原告方提供的政府投资基本建设项目拨款审批表、农村道路畅通工程资金支取审批表等证据能够证明监理单位认为已发生工程量属实、检测合格，项目单位及主管部门也未对工程质量提出异议，并支付了涉案工程大部分工程款，因此应参照双方签订的合同约定确定工程价款。***主张按照安徽龙洋建设工程有限公司与发包人之间的结算价作为双方结算依据，因双方对此未进行约定，本院不予支持。根据合肥云鹏工程监理有限公司出具的证明，***应得工程款为1682438元【10cm级配碎石找平层工程款714284元+20cm10%石灰土基层工程款931278元+20cmC35混凝土面层工程款36876元（150m×4米×61.46元）】，扣除安徽龙洋建设工程有限公司已经支付的500000元，安徽龙洋建设工程有限公司还应支付***工程款1182438元（1682438元-500000元）。周亚乐主张安徽龙洋建设工程有限公司返还其垫付的保证金500000元，安徽龙洋建设工程有限公司对此无异议，本院予以支持。原告主张被告应支付其垫付的各项费用款27580元，本院认为，原告支付的交易服务费3600元、编制费19478元及其他费用4502元，计27580元，系原告***为获得涉案工程的实际施工，而自愿支付的费用，其请求安徽龙洋建设工程有限公司予以返还，依据不足，本院不予支持。被告安徽龙洋建设工程有限公司辩称应扣除3%的管理费，经查，本案涉及的建设工程施工合同因属违法分包无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定安徽龙洋建设工程有限公司可向实际施工人***收取施工管理费的条款系无效。故安徽龙洋建设工程有限公司根据合同中约定请求扣除施工管理费，于法无据，本院不予采信。安徽龙洋建设工程有限公司辩称工程款中应扣除税金，根据建筑业纳税的办法，以承包人即安徽龙洋建设工程有限公司为扣缴义务人实行代扣代缴，实际税费由实际施工人负担，本案中的实际施工人为***，故其应当就其施工的工程部分承担规定的税费。但安徽龙洋建设工程有限公司与***在合同未约定税金的税率，且安徽龙洋建设工程有限公司也未提供纳税凭证，无法确定税金具体数额，根据本案情况，安徽龙洋建设工程有限公司可在实际缴纳税金后，另案主张。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：

一、被告安徽龙洋建设工程有限公司支付原告***工程款1682438元（含已支付的500000元）；

二、被告安徽龙洋建设工程有限公司返还原告***垫付保证金500000元；

三、驳回原告***其他诉讼请求。

以上一、二两项于本判决生效后十五日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20660元，由原告***负担930元，被告安徽龙洋建设工程有限公司负担19730元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。

审　判　长　　刘　光

审　判　员　　李　强

人民陪审员　　任春梅

二〇一八年四月四日

书　记　员　　郑　昊

附相关法律条文：

《中华人民共和国民法总则》

第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百七十二条【建设工作的分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》

12.建设工程施工合同终止履行，工程未完工但质量合格的，应参照合同约定确定工程价款。

13．非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以承包人与发包人之间的结算价款作为双方结算依据的，应按该约定确定实际施工人应得的工程价款；实际施工人举证证明承包人与发包人之间的结算结果损害其合法权益的，人民法院可根据实际施工人的申请，依据承包人与发包人之间的合同及相关签证确定实际施工人应得的工程价款。