宁波美亚混凝土制品有限公司与温岭市园林工程公司买卖合同纠纷一审民事判决书

浙江省奉化市人民法院

民 事 判 决 书

（2015）甬奉商初字第255号

原告：宁波美亚混凝土制品有限公司。

法定代表人：赵家齐。

委托代理人：林敏，浙江甬友律师事务所律师。

委托代理人：吴赛妃，浙江甬友律师事务所律师。

被告：温岭市园林工程公司。

法定代表人：叶云明。

委托代理人：陈峰，浙江明权律师事务所律师。

委托代理人：毛一帆，浙江明权律师事务所律师。

第三人：夏惠芳。

委托代理人：钱亚红，浙江思伟律师事务所律师。

原告宁波美亚混凝土制品有限公司（以下简称美亚公司）与被告温岭市园林工程公司（以下简称温岭公司）、第三人夏惠芳买卖合同纠纷一案，本院于2015年2月10日立案受理后，依法由审判员陈俊适用简易程序进行审理。本院根据原告申请，于2015年3月5日查封了被告温岭公司账户，并于2015年3月31日公开开庭审理了本案。后为了查明案情需要，根据原告美亚公司的申请追加第三人夏惠芳参加本案诉讼。因本案案情复杂，本院于2015年5月10日依法组成合议庭转为普通程序审理，并于2015年7月20日公开开庭审理了本案。经本院院长批准，依法延长审限一个月。本案现已审理终结。

原告美亚公司起诉称：原、被告曾于2013年7月15日订立《商品混凝土销售合同》，原告向由被告承包的奉化仁湖公园工程供应混凝土。该合同对所供货物的单价、结算及付款方式等进行了约定。合同明确双方按实结算，若被告逾期未支付原告混凝土货款，则应按每日2‰向原告支付拖欠款项的逾期付款违约金。若发生争议，则由奉化市人民法院管辖。原告按被告要求自2013年7月份开始供货至2014年6月份供货结束时，双方确认总供砼数量为4271.5方，总共货款为1439000元，被告累计已支付840000元，尚欠599000元，被告对此签字确认。但虽经原告多次催讨，被告至今未付货款。现要求被告温岭公司支付货款599000元，并按每日1‰赔偿逾期付款损失。在案件审理中，原告又称被告将工程分包给了案外人夏惠芳，要求追加案外人夏惠芳为第三人，并承担连带还款责任。

被告温岭公司到庭答辩称：1.被告的主体不适格，原、被告从未签订过混凝土合同，也未委托他人签订过合同。要求法庭驳回原告的起诉；2.即便法院认为被告主体适格，该合同也未生效，诉争混凝土也未用于被告的工程，法庭应驳回原告的诉请。

第三人夏惠芳到庭答辩称：与原告发生买卖合同关系的是本案的被告，应由被告来承担付款责任。原告主张的对于利息及违约金过高，请求法院予以调整。

为了证明自己的主张，原告美亚公司向法庭提供了以下证据：1.商品混凝土销售合同，用以证明被告承建奉化仁湖公园向原告购买混凝土，并约定了违约责任等；2.单项工程确认表和欠条各一份，用以证明经被告确认原告供货价值为143.9万元，已支付货款84万元的事实；3.仁湖文化公园预中标结果1份，奉化市新闻网新闻稿截图一份，用以证明仁湖公园工程由被告中标并施工的事实；4.商品混凝土销售合同一份。用以证明因被告公司内部矛盾原因，被告项目部人员发生变动，以鲍方明、石忠定、夏惠芳组成项目部因与被告发生内部矛盾，在2014年7月份至2014年9月份承包停工3个月以上，后被告在2014年10月指派姜国平负责的项目部继续承包该工程，并在2014年10月17日重新与原告签订的商品混凝土销售合同。

对于原告提供的证据，被告温岭公司分别质证如下：

对于证据1，案外人鲍方明不能代表温岭公司，项目技术专用章也不能对外代表温岭公司，该合同不具有法律效力，且该合同中被告温岭公司的落款时间为2013年9月25日；对于证据2，认为夏惠芳、鲍方明、石忠定等并非温岭公司员工，也无权代表温岭公司对外确认是否收到过货物，并结算货款；对于证据3、真实性、合法性及关联性均无异议；对于证据4，认为与本案没有关联性。

对于原告提供的证据，第三人夏惠芳分别质证如下：

对于证据1，合同上使用了被告温岭公司的印鉴，能够代表温岭公司的意愿，应由温岭公司承担相应责任；对于证据2，真实性、合法性及关联性均无异议，鲍方明等人作为温岭公司的工作人员，其确认、结算行为系其职务行为；对于证据3，真实性、合法性及关联性均无异议；对于证据4，第三人不知情。

被告温岭公司向法院提供了以下证据：1.分包合同一份，用以证明被告将仁湖公园项目部分工程分包给夏惠芳施工建设的事实；2.单位花名册一份，用以证明被告公司的在册员工的情况，第三人夏惠芳及案外人鲍方明、石忠定并非被告公司的员工的事实。

对被告温岭公司提供的证据，原告美亚公司质证如下：

对于证据1，真实性无异议，但是该证据表明被告温岭公司与第三人夏惠芳之间的违法分包关系，应由温岭公司与夏惠芳承担连带责任；对于证据2，认为该证据与本案无关。

对被告温岭公司提供的证据，第三人夏惠芳质证如下：

对于证据1，真实性无异议，该合同中并未约定由夏惠芳对外支付货款，应由被告温岭公司支付货款；对于证据2，真实性无异议，但关联性有异议，不能反向证明鲍方明、石忠定、夏惠芳等不是该公司的员工。

第三人夏惠芳未向法庭提交证据。

对于原、被告提供的证据，本院评议如下：

对于原告提供的证据1，该证据能够证明鲍方明代表温岭公司与原告美亚公司订立预拌混凝土买卖合同的事实，双方同时约定了合同相关条款的事实，至于该合同是否成立并生效，本院将结合本案其他证据综合予以认定；对于原告提供的证据2，能够证明诉争预拌混凝土用于仁湖公园项目及尚欠货款的数额，本院依法予以认定；对于原告提供的证据3，各方无异议，本院依法予以认定；对于原告提供的证据4，可以证明第三人夏惠芳已经退出仁湖公园项目的施工的事实，本院依法予以认定。对于被告提供的证据1，能够证明第三人夏惠芳系仁湖公园部分项目的实际施工人这一事实，本院依法予以认定；对于被告提供的证据2，与本案不具有相关性，本院不作认定。

本院经审理认定以下事实：2013年，被告温岭市园林工程公司承建了奉化仁湖公园工程项目。2013年5月26日，被告温岭市园林工程公司与第三人夏惠芳签定了一份《建设工程施工专业分包合同》，双方约定：任命夏惠芳为分包项目经理。同时双方对承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式作出如下约定：（1）分包人应于每月25日前上报该月实际完成的工程量（包括经签证的工程变更引起的工程费用），经承包人审定后，付至审定部分下浮25%（含税）后的50%的进度款；（2）工程竣工验收合格后付至承包人审定总价25%（含税）后的70%；（3）工程结算借款经财政部门审定后付至审定总价下浮25%（含税）后的90%；（4）余10%作为质量保修金，到期后无息退还；（5）以上四点付款方式，均由承办人确认分包人无任何材料欠款及民工工资拖欠行为后，拨付给分包人。为奉化仁湖公园项目工程建设需要，第三人夏惠芳指派鲍方明以被告温岭公司（甲方）名义与原告美亚公司（乙方）签订《商品混凝土销售合同》，约定由原告为仁湖公园项目供应预拌混凝土，并约定了商品等级、价格及质量标准等。合同同时载明：每月25日对账，次月10日前支付经确认砼款的70%，每月按累计余额支付，主体完成后三个月内付清全部砼款，最迟在2014年9月底前付清。如逾期支付货款还应按每日2‰支付逾期付款违约金。乙方美亚公司于2013年7月15日在该销售合同上盖章。甲方于2013年9月25日在该合同上加盖了印文为“温岭市园林工程公司奉化市仁湖文化公园项目工程项目部仅用于技术资料”的公章。美亚公司于2013年7月17日开始到2014年6月期间按该协议约定向仁湖文化公园项目供应预拌混凝土，分别有“陈海红”、“石忠定”、“李世亮”等人在每月奉化仁湖公园（温岭园林工程公司）单项工程确认表上签字确认。2015年2月4日，夏惠芳以奉化市仁湖文化公园工程项目部名义出具欠条一份。载明“今由温岭园林工程公司，奉化仁湖公园工程项目部，欠宁波美亚混凝土制品有限公司商砼，经核对后确认总供货款1439000元，已付款840000元，尚未付599000元。欠款单位，温岭市园林工程公司奉化市仁湖文化公园项目工程项目部。核对人：石忠定、鲍方明、夏惠芳”。夏惠芳另外在欠条上批注“情况属实，委托有总包温岭园林公司支付。夏惠芳”。之后，由于第三人夏惠芳与被告温岭公司发生纠纷，被告温岭公司另行组成项目部，并与原告美亚公司另行签订了《商品混凝土销售合同》。

本案争议焦点在于：与原告美亚公司发生买卖合同关系的相对方是否为被告温岭公司。被告温岭公司认为，在第一份《商品混凝土销售合同》上，仅加盖了仁湖文化公园项目部的技术专用章，且没有被告法定代表人的签字，合同未成立。第三人则认为，鲍方明受其指派系代表仁湖公园项目部在合同上签字，并且加盖了项目部的技术专用章，足以代表温岭公司。本院认为，原告美亚公司与第三人夏惠芳指派的鲍方明共同签订的《商品混凝土销售合同》，并加盖了仁湖公园项目技术专用章，仅是鲍方明、夏惠芳等具有代理权的表征之一。本案中，预拌混凝土均运送至由被告温岭公司承建的项目现场，双方除每月进行结账外，最终供货数量及结算金额均由第三人夏惠芳予以确认。结合本案的其他情况来看，第三人夏惠芳不具备相应资质，因此被告温岭公司与其订立的《建设工程施工专业分包合同》应为无效。因此夏惠芳并非以自己名义独立承建分包项目的分包人，而是假借被告温岭公司名义的实际施工人。被告温岭公司确定夏惠芳个人作为分包项目经理，表明其认可分包项目工程范围内由夏惠芳全面负责管理。因此第三人夏惠芳所确认的工程量，在被告没有提供相反证据的情况下，应当认定已经用于了涉案工程建设。同时从被告温岭公司与第三人夏惠芳的约定来看，被告温岭公司仅按照工程进度向第三人夏惠芳支付工程款，并未约定直接由被告温岭公司支付材料款等，表明被告温岭公司对第三人夏惠芳可能以被告名义对外进行与项目施工有关的材料采购等商事活动是应知的。且第三人夏惠芳从2013年7月到2014年6月期间为仁湖公园项目建设需要以被告温岭公司名义向原告采购预拌混凝土，原告也未提出过异议。综上，原告美亚公司有理由相信鲍方明、夏惠芳等有权对外代表温岭公司订立买卖合同，该买卖合同对原告美亚公司与被告温岭公司均具有约束力。原告主张按照每日1‰支付违约金的诉讼请求过高，本院认为应当按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍赔偿原告的逾期付款损失为宜。第三人夏惠芳虽然是涉案工程的实际施工人，但是原告要求其对货款承担连带清偿责任，缺少法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决如下：

一、被告温岭市园林工程公司于本判决生效后三日内支付原告宁波美亚混凝土制品有限公司货款599000元，并按599000元为本金按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍支付自2015年1月10日起至款清日止的逾期付款损失；

二、驳回原告宁波美亚混凝土制品有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费9970元，财产保全费3520元，合计13490元，由被告温岭市园林工程公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。

审　判　长　　陈　俊

审　判　员　　江　敏

代理审判员　　陈石磊

二〇一五年八月二十五日

书　记　员　　陈盛儿

本案引用的法律条文

《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。