上诉人某某与被上诉人某某、会宁县宏达建业有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省白银市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）白中民一终字第508号

上诉人(原审原告)***，男，汉族，生于1955年7月27日，农民，住甘肃省靖远县。

被上诉人（原审被告）***，男，汉族，生于1979年3月29日，住甘肃省会宁县。

被上诉人（原审被告）会宁县宏达建业有限责任公司。

法定代表人周万永，该公司总经理。

委托代理人周巍峰，白银枝阳律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、会宁县宏达建业有限责任公司（以下简称宏达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服会宁县人民法院（2015）会民二初字第114号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人***，被上诉人***、宏达公司的委托代理人周巍峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2014年，会宁县实施第一批建制村畅通工程道路改造，宏达公司中标承建八里乡苟川至掌里梁工程，公司专门成立项目部，由***负责实施。同年5月26日，被告***与原告***签订《协议书》，将该工程的劳务承包给原告，《协议书》约定：工程配料由***负责采购，双方凭出入库票据结算，装载机、压路机所有协调工作由***负责。同时约定了结算方式：甲方（***）提取21万元管理费，其余全部支付乙方（***）；工程税款和资质管理费1.5%由乙方承担。施工中共支出费用1099861.35元（***票据：水泥总价259446元+水洗砂148950.5元+土毛沙132901元+石子191500元+柴油18766.41元+电费1833.44元+水费11042元+小装载机租费2万元+涵管费11150元+工人工资254042元；***提交票据：水洗砂6680元+李维斌小装载机费用10900元+防护桩等费用32650元），工程竣工后经发包方会宁县交通运输局（以下简称会宁县交通局）组织验收核算，工程总造价实为1378870元，竣工报告中记载的“高填涵”由其他施工队施工，造价为286600元，被告***已给付原告费用36000元。

另查明，被告宏达公司在发包方会宁县交通局领取工程款共计1733992元，实际缴纳税款90861.18元，税率为5.24%。

在庭审中原告***向法庭提交了如下证据：一、原告***与被告***于2014年5月26日签订的《施工协议书》一份，以此证明当时被告***将宏达公司中标工程转包给原告承建的事实，条款中详细约定了承包的方式、材料供应及结算的方式；二、工程所用水泥料款凭证20张，以证明工程所用水泥总价为259446元的事实；三、工程所用水洗砂料款凭证95张，以证明工程所用水洗砂总价为148950.5元的事实；四、工程所用土毛沙料款凭证79张，以证明工程所用土毛沙总价为132901元的事实；五、工程所用石子料款凭证105张，以证明工程所用石子总价为191500元的事实；六、工程所用柴油凭证4张，以证明工程所用柴油总价为18766.41元的事实；七、工程所用电费凭证2张，以证明工程所用电费总价为1833.44元的事实；八、工程所用水费凭证1张，以证明工程所用水费总价为11042元，工程所用小装载机租费凭证1张，以证明工程所用装载机租费为20000元的事实；九、工程所用涵管费用凭证2张，以证明工程所用涵管费用11150元的事实；十、被告支付工人工资凭证9张，以证明该工程支付工人工资254042元的事实。

被告***、被告宏达公司对原告所举证据的质证意见：对原告提交的以上证据均予认可，承认记载内容客观真实。

被告***第一次开庭时向法庭提交以下2份证据：一、双方结算时遗漏的水洗砂费用票据，以证明其另外支付给拉沙司机6680元水洗砂款的事实；二、支付给小装载机司机李维斌工资及小装载机租费的票据2张，以证明***另支付给李维斌装载机费用共计10900元的事实。

第三次开庭时***向法庭提交如下证据：一、大装载机租赁费用单1份，装载机车主为吴雄，证明租赁该机器产生的费用总共为99500元；二、李维全完成的扫尾工程，包括维修路肩300米，栽里程碑3个、防护桩177个，修葺边沟300米，打扫卫生等，以上工程其支付费用总共是15000元的事实；三、工地购置灶具，支付伙食费等总共5800元；四、修便道（从八里到苟川主干道旁一段便道）的价款4900元；五、压路机的费用15000元；六、购置防护桩177根，里程碑3个，支出费用13650元；七、购买切割机、槽钢、水桶、钢筋、柴油等支出费用总共59130元，其中柴油费用39000元；八、警告、警示牌（标志牌）16个，总共19000元；九、搭建彩门6500元，彩钢房支出费用8670元。

原告***对被告***第一次提交的证据无异议，予以认可，对第三次所举证据的质证意见是：对证据六（防护桩、里程碑）、证据八（标志牌）两份证据证明的事实（其没有做）认可，但对价款不予认可，承认此三项其与被告***曾协议购置、装栽共计费用15000元，对其余证据均以与工程无关及被告***自己负担为由不予认可。

被告宏达公司对被告***提交的所有证据均表示无异议。

被告宏达公司向法庭提交了如下证据：会宁县八里乡苟川村至掌里梁农村公路建制村畅通工程《施工承包合同》一份，以此证明合同载明的内容及结算办法。

原审应宏达公司的申请在会宁县交通局调取了2014年第一批建制村畅通工程苟川村至掌里梁《交工验收报告》一份；应原告***申请，在会宁县交通局调取了被告会宁宏达公司完税票据2张。

原告***的质证意见：对《施工承包合同》、完税票据均无异议，对《交工验收报告》以其记载内容与实际不符不予认可，二被告对《施工承包合同》《交工验收报告》、完税票据均无异议。

原审对原、被告所举证据作如下认定：原、被告所举证据，相对方无异议的证据，均予以认定，对其证明效力予以采信。即原告***所举的所有证据、被告***第一次提交的证据，被告宏达公司提交的《施工承包合同》、完税票据予以认定；对双方有争议的证据做如下的认定：关于《交工验收报告》，原告***虽持异议，但未有相反证据予以反驳，此证据系公文类证据，不但是承、发包方结算的依据，而且是存档备查的资料，本院对其记载的内容予以采信。对认定本案事实具有证明效力；对被告***第三次提交的原告***不予认可的其它证据因既无合同约定，又非正规票据，本院不予认定采信，对防护桩、里程碑、警告、警示牌（标志牌）原告***认可其没有做，双方对价款陈述不一，原告***陈述双方协议15000元，但未提交证据佐证，被告***主张32650元（票据记载价、装载费不在内），经审查，《竣工验收报告》对诉争的这几项有明确记载，共计52110元，***主张数额小于验收给付价，故对票据记载价额本院予以认定。

原审认为，原告***与被告***签订的劳务承包合同系双方当事人真实意思表示，并已实际履行，故协议合法有效。关于公司是否承担责任的问题，被告***系被告宏达公司下设的该项目部负责人，***将工程劳务发包给原告***实施，公司不可能不知晓，基于工程费用支出均由宏达公司负责核发，故公司应对协议内容承担相应责任。而本案所争议的焦点是工程费的核定问题。一、关于工程总款的认定：双方签订协议书时，工程预算虽为1733300元，但工程竣工后，经会宁县交通局组织验收核算工程造价为1378870元，其中“高填函”由其他施工队施工，对此双方均无异议，工程量应以实际施工范围界定（协议书第六条也有约定），故工程款总额应为1378870元，工程材料支出1099861.35元（压路机双方协议由被告***协调解决，费用负担约定不明，视为在管理费中包括）；至于被告***抗辩原告未实际完成约定工程量的主张（除防护桩、里程碑、标志牌外）因无证据佐证本院不予采信；二、甲方管理费的核定：工程量减少，甲方（***）管理费也应相应递减，按约定比例及实际工程量被告***应收取管理费167059元（1733300：210000=1378870：x)；三、***应承担的费用：税款72253元（1378870×5.24%）及资质管理费20683元（1378870×1.5%），共计92936元；工程总款额扣除各项费用（工程材料支出1099861.35元、管理费167059元、税费、资质费92936元）后的余额19014元按协议第五条（1）款的约定应属原告***享有，原告***实际已领取工程款36000元，已超额领取。故依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费5202元，由原告***承担。

上诉人***不服上述判决，向本院上诉称，一、本案一审认定事实不清，具体包括以下几点：（一）本案中“高填函”的造价不应当从上诉人与被上诉人约定的工程价款中扣除，本案涉案工程总造价为1733300元(不包含“高填函”的造价)上诉人与***所签《协议书》第六条明确约定“未尽事宜，按照甲方与会宁县交通局所签合同执行”。而《会宁县苟川村至掌里梁农村公路建制村畅通工程施工承包合同》中没有任何关于“高填函”的约定，因此，所谓“高填函”即便存在也属于应当追加签证的部分，而非扣除部分，从法律意义上讲会宁县交通局也没有任何权利将“高填函”工程不经招标程序直接外包，由此可见，被上诉人在庭审中提交的证据之《交工验收报告》系违法证据，不能作为定案依据，故会宁县交通局也存在违纪行为。根据本案证据完税凭证，结合《会宁县苟川村至掌里梁农村公路建制村畅通工程施工承包合同》充分证明，本案所涉工程总造价应当为1733300元。上诉人实际施工的工程量包括《会宁县苟川村至掌里梁农村公路建制村畅通工程施工承包合同》中约定的所有工程内容，一审法院在庭审中依据违法证据《交工验收报告》确认“高填函”的造价为286600元，且从工程总造价中扣除属认定事实错误；（二）本案中所涉“管理费”应当全额支付给被上诉人。根据本案事实，被上诉人***系非法借用资质中标，且将全部工程转包，严重违反法律规定，故所涉《协议书》法定无效，一审认定该《协议书》有效，判决被上诉人***根据该《协议书》收取167059元管理费错误；二、本案一审适用法律不当，具体为：（一）2014年5月5日，会宁县交通局与被上诉人宏达公司签订《会宁县苟川村至掌里梁农村公路建制村畅通工程施工承包合同》，该合同约定由宏达公司承接本案涉案工程，2014年5月26日，被上诉人***（为借用宏达公司资质的本案项目实际负责人）与上诉人签订《协议书》，将以宏达公司名义中标的本案涉案工程全部转包给了上诉人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，本案中涉案《协议书》为无效合同，一审认定涉案《协议书》有效显属不当；（二）本案涉案《协议书》签订后，上诉人即按约定进场施工，并依约定完成全部工程，现该工程经相关单位验收合格并已实际交付使用，虽上诉人与被上诉人签订的《协议书》违反法律规定，属无效合同，但上诉人系本案所涉工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承办人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”的规定，上诉人作为本案涉案工程的实际施工人，本案所涉工程款应当全部支付给上诉人。本案中，一审判决非法借用资质招标的被上诉人***获得167059元的管理费，对挂靠性质的费用“资质管理费”20683元也予以认定属于自相矛盾，而上诉人在施工完成后仅获得19104元的工程款，而纳税却高达72253元，显而易见一审判决错误。综上，请求二审查明事实后依法撤销原判，改判二被上诉人连带给付拖欠上诉人的工程款260104.75元。

被上诉人***辩称，本案涉案工程中的“高填函”工程上诉人在施工中表示干不了，于是就另找了一个有资质的人去干，故“高填函”工程不包括在上诉人干的工程中，原审认定的事实清楚，证据充分，请求二审驳回上诉，维持原判。

被上诉人宏达公司辩称，一、“高填函”工程起初包括在1733300元的总工程款中，但在施工过程中，上诉人未施工，在结算时扣除了，原审认定上诉人完成的工程总价款为1378870元正确；二、由于《协议书》第4条约定压路机、装载机的费用包括在管理费中了，故一审关于管理费的计算、判决正确；三、税款5.24%、管理费1.5%按约定也应当由上诉人承担。综上，原审认定的事实清楚，证据充分，请求二审驳回上诉，维持原判。

二审中上诉人***提交会宁康禾机械加工安装有限公司出具的证明一份，证明道路标示牌每个单价为140元，一审认定防护桩、标示牌花费32650元不当。被上诉人***质证认为一审认定的防护桩、标示牌花费32650元是包括运输、安装费，并不是仅指牌子钱，故一审认定正确。被上诉人宏达公司质证意见与***一致。由于***所举证据仅为其单方调取的证明，并非国家专业机构出具，也非被上诉人使用的标示牌的单位所出具，被上诉人也不认可，故对上诉人所举该证据不予认定。二审中上诉人申请证人岳双胜出庭作证，岳双胜证明本案工程拖欠其2万多元工资未支给付。上诉人质证无异议。被上诉人***认为工人工资已经全部付清，不存在拖欠工资的情况。被上诉人宏达公司的质证意见与被上诉人***一致。由于岳双胜仅作为证人出庭，并不持有上诉人与被上诉人签字认可的拖欠工资的结算证明，被上诉人也不认可拖欠其工资，仅凭上诉人单方证据不能认定本案工程拖欠其工资。

二审中二被上诉人未提交新证据。

二审中，本院依法向会宁县交通局调取关于本案工程建设的证明一份，会宁县交通局出具证明：“苟川村—掌里梁公路为2014年农村公路建制村畅通工程，由宏达公司中标建设，合同价1733992元，经会宁县交通局初步验收，实际完成工程量1665470元，包括路基路面工程1378870元，“高填函”工程286600元，现实际支付宏达公司1527122元，实际欠付工程款138348元，待项目验收合格后支付。”***质证认为：对工程款无异议，但“高填函”工程不包括在***建设的3.5公里公路之内。***、宏达公司质证：对该证明无异议，“高填函”工程包括在3.5公里公路之内，但“高填函”工程是马胜林干的。本案工程虽由***建设，但在建设完成后，***未与***或宏达公司进行验收、结算，而在发包方会宁县交通局与宏达公司对本案工程验收过程中，***未参与，***不能证明其完成的工程量，而***与宏达公司对会宁县交通局出具的证明完成工程量的证明无异议，故本院对会宁县交通局出具的证明予以采信。

二审查明，2014年5月15日，会宁县交通局与宏达公司签订《会宁县苟川村至掌里梁农村公路建制村畅通工程施工合同书》一份，约定由宏达公司作为承包方承建苟川村至掌里梁农村公路建制村3.5公里混凝土路面畅通工程，建设内容为：路基挖方4481立方米，路基填筑（包括填前压实）10658立方米，纵向排水工程2400米，铺筑厚10厘米天然沙砾垫层20670米，厚16厘米水泥稳定沙砾基层18570平方米，厚18厘米C25混凝土路面层16470平方米，750毫米钢筋混凝土圆管涵29M／4道，钢筋混凝土立柱177根，里程碑4块，各类标志牌16块（警告禁令12块，地名标志4块）。工程总价款1733992.00元，由国家投资补助。2014年5月26日，***作为甲方与***作为乙方签订一份《协议书》，约定将宏达公司承建的苟川村至掌里梁农村公路建制村3.5公里混凝土路面畅通工程，以全部包工包料的方式承包给***建设，工程建设中使用的水泥、砂石料由甲方协调供应，最后结算后按乙方签字票据由甲方扣除，装载机、压路机所有协调工作由甲方解决；工程投标价1733992元，完工后甲方提取21万元的管理费，其余款项全部给付乙方，工程税款和资质管理费1.5%由乙方承担。未尽事宜按甲方与会宁县交通局所签合同执行。《协议书》签订后***即入场施工，施工中共支出费用1099861.35元已付清。工程竣工经会宁县交通局验收共完成工程量1665470元，包括路基、路面工程1378870元，“高填函”工程286600元，宏达公司共计从会宁县交通局领取工程款1527122元，欠付工程款138348元，缴纳税款90861.18元。***实际领取工程款36000元。***起诉要求***给付拖欠工程款260104.75元，宏达公司承担连带给付责任。***与宏达公司认为***未能完成全部工程建设，在扣除“高填函”工程的286600元及管理费、税款、资质管理费和已给付***的36000元工程款后已超付了工程款，故不再给付***工程款，双方遂酿成纠纷。

本院认为，一、关于本案施工合同的主体。本案涉案工程虽由宏达公司作为承包方与发包方会宁县交通局签订的《工程施工合同》，但合同签订后，2014年5月26日，***又与***签订《协议书》，约定将宏达公司承包会宁县交通局的上述工程转包给***，结合《协议书》中同时约定工程完工***提取21万元管理费与***承担1.5%资质管理费的约定及在工程建设中***个人支付部分工程费用的事实，可以确定本案工程是***利用宏达公司的资质中标后又将工程转包给了***，该《协议书》的双方主体是***与***，由于该工程以宏达公司名义中标施工，***将工程转包给***实施，宏达公司应当知情，基于工程费用支出均由宏达公司负责核发，故宏达公司应对***转包工程承担相应责任；二、关于本案涉案工程的工程款数额。本案工程***利用宏达公司的资质中标后全部转包给了***建设，***在建设完成后，会宁县交通局进行了验收，核算工程造价在扣除“高填函”工程后为1378870元，***主张自己完成了合同约定的全部工程，应按合同价认定工程款为1733300元，但***未参与工程验收，未举证证明其完成的工程量，故本案工程完成工程量应以会宁县交通局与宏达公司双方验收均无异议结果1665470元确认，其中“高填函”工程286600元***未施工，也不在其施工范围内，应以扣减，原审认定***完成工程量为1378870元正确。三、应付上诉人的工程款数额。根据***与***签订的《协议书》的约定，可确定该《协议书》是***将其承建的苟川村至掌里梁农村公路建制村3.5公里混凝土路面畅通工程全部转包给***建设施工的转包合同，由于***作为个人不具有工程施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，本案《协议书》为无效合同，故《协议书》中约定的关于***收取21万元管理费、***承担1.5%资质管理费的规定均无效，而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承办人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”的规定，***作为本案涉案工程的实际施工人要求参照合同约定支付工程价款的请求应予支持，本案工程款1378870元，减去***应承担的税款72252.79元（1378870元×5.24%）、已支付的工程费用1099861.35元、已给付***的36000元工程款后，剩余170755.86元应给付***。综上，上诉人的上诉理由部分有理，应予支持，原审认定的事实不清，判决不当，应予纠正，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：

一、撤销会宁县人民法院（2015）会民二初字第114号民事判决；

二、***与本判决生效后三十日日内给付***工程170755.86元，会宁县宏达建业有限责任公司承担连带清偿责任；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5202元，由***负担1820.70元，***负担3381.30元，会宁县宏达建业有限责任公司对***应承担的3381.30元案件受理费承担连带责任。二审案件受理费5202元，由***承担1820.70元，***承担3381.30元，会宁县宏达建业有限责任公司对***应承担的3381.30元案件受理费承担连带责任。

本判决为终审判决。

审　判　长　　芦常青

代理审判员　　王承林

代理审判员　　张霞明

二〇一六年七月八日

书　记　员　　高霞飞