某某与兴业银行股份有限公司昌吉支行、新疆鸿实建设工程有限公司等案外人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）新民申476号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，女，1973年3月28日出生，汉族，无固定职业，住昌吉市。

委托诉讼代理人：赛丽，新疆安隆律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：兴业银行股份有限公司昌吉支行。住所地：昌吉市延安北路198号东方广场大厦一、二层。

负责人：郑宝盛，该支行行长。

委托诉讼代理人：胡清森，男，该公司总经理助理。

委托诉讼代理人：李莎，女，该公司特殊资产经营部职员。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆鸿实建设工程有限公司。住所地：五家渠市二十二区人民南路580室。

法定代表人：何清源，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：何清源，男，1969年3月11日出生，汉族，新疆鸿实建设工程有限公司法定代表人，住昌吉市。

再审申请人***因与被申请人兴业银行股份有限公司昌吉支行（以下简称兴业银行）、新疆鸿实建设工程有限公司（以下简称鸿实公司）、何清源案外人执行异议之诉一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院（2018）新23民终1827号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，（一）一、二审判决认定事实及适用法律错误。1.***与何清源原系夫妻，双方于2008年2月25日协议离婚后，其发现何清源有隐匿财产行为，何清源于2009年12月25日承诺在三年内分期给付现金600万元作为支付给***的离婚财产。直到2014年5月17日，何清源仍未履行上述承诺，其同意将属于其位于昌吉市21区6丘的房产证号分别为、建筑面积为2046.59平方米的4套房产（以下简称案涉房产），给***以抵偿600万元欠款。***接受上述4套房产并实际使用至今（有双方签订的《补充协议书》及何清源出具的《承诺书》、双方签订的《以物抵债协议书》为证）。何清源抵债给***的案涉房产，实际属于***与何清源婚内财产，属于夫妻共同财产。2015年5月20日，何清源将包含属于夫妻共同财产的案涉房产用于其投资开办的鸿实公司向兴业公司借款的抵押担保，并未征得***的同意，明显与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称担保法解释)第五十四条“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人同意，抵押无效。但是，其他共有人知道应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”的规定相悖，应属于无效。兴业银行基于抵押而申请法院拍卖亦失去了依据。2.何清源将案涉房产以物抵债***以及吐鲁番仲裁委员会于2018年7月7日作出的（2018）吐仲字第46号仲裁裁决书（以下简称46号仲裁裁决）裁决，何清源于裁决书送达之日起10日内将登记在其名下的案涉房产办理过户到***名下等事实，根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转移或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等，生效时发生效力”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》(以下简称《物权法解释》)第七条“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行过程中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为《物权法》第二十八条规定的法律文书”的规定，案涉房产在拍卖成交之前已经属于***个人所有，能够阻却对案涉房产的拍卖执行。一、二审法院置事实与法律不顾，明显不当。（二）一、二审审判程序违法。本案中，昌吉市法院在***提起执行异议之诉后，不仅未作出中止执行的裁定，而且拍卖公司在法院审理执行异议之诉中将委托拍卖标的物予以拍卖，审判程序严重违法。综上，请求依法再审。

兴业银行委托诉讼代理人胡清森、李莎在接受询问时称，（一）***对案涉房产不享有所有权，仅享有一般债权，不能阻却案涉房产的拍卖执行。1.***称案涉房产为其婚内财产，严重违背基本事实。案涉财产形成于***、何清源离婚之后，属于何清源离婚后个人所有财产。2.何清源将案涉房产以物抵债给***，以抵偿600万元现金债务，但由于其未办理过户手续，不能产生物权变动的法律效果。3.同样，根据物权法解释第七条规定，46号仲裁裁决书不属于物权法第二十八条规定的仲裁文书，亦不产生物权变动的法律效果。4.兴业银行对案涉房产享有合法有效的抵押权，人民法院基于对案涉房产的合法抵押而作出的拍卖执行程序合法有效。（二）一、二审审判程序合法。***与何清源恶意串通、申请仲裁、提起执行异议之诉。案涉房产的拍卖流程是在兴业银行提供“若执行错误由兴业银行承担全部责任”后才予以推进的，不存在程序违法。

鸿实公司、何清源未到庭接受询问，亦未提交书面意见。

本院经审查认为，本案属于因抵押的案涉房产的拍卖执行（不属于金钱债权的执行）而引发的执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条规定，对该类案件，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。因此，本案的争议焦点是：1.***主张对案涉房产享有所有权以阻却案涉房产的拍卖执行能否成立，主要取决于兴业公司是否取得案涉房产的抵押权及***是否取得所有权等两方面。2.一、二审是否存在程序违法。

关于焦点一。（一）兴业银行对案涉房产是否享有抵押权。1.案涉房产不属于***与何清源的夫妻共同财产。公示原则是指当事人以公开的方式使公众知晓物权变动的事实，使第三人能够从外部加以识别。同时根据物权法第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。案涉房产的房产权证记载的信息看，案涉房产是何清源在与***离婚后取得，且记载为“房屋所有权人为何清源，共有情况：单独所有。”即对外公示的所有权为何清源。在***未能提供足以反驳的证据的情况下，应当依法认定何清源系案涉房产的所有权人。其次，从双方签订的《以物抵债协议》的内容及过程看，双方并非是将案涉房产作为双方离婚时的遗漏财产予以重新分割，而是明确表明案涉房产属于何清源个人所有，***是不持有异议的。故***主张案涉房产属于夫妻共同财产，引用担保法解释第五十四条主张案涉财产的抵押无效的理由明显不能成立。2.《物权法》第二百零三条第一款规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额度内就担保财产优先受偿”。第二百零七条规定，“最高额抵押权适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定”。第一百八十五条规定，“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。”第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第一百八十条第一款规定，“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；(二)建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”根据上述法律规定，本案中何清源于2015年5月20日将其自己所有的案涉房产用于其开办的鸿实公司在兴业银行进行借款的最高额抵押，并办理了他项权证。案涉房产的抵押权自2015年5月20日在办理他项权证时依法设立，兴业银行依法对案涉房产享有抵押权。

（二）***对案涉房产不享有所有权，仅享有属于一般债权的物权期待权。1.***主张案涉房屋所有权的依据之一，就是其与何清源签订的《以物抵债协议书》“乙方（指何清源）用自己所有的下列房产[坐落于昌吉市21区6丘（47栋1层1w、42栋1层1w、41栋1层1w、38栋1层1w）的部分房产、建筑面积2046.59平方米]，抵偿甲方（***）的600万元欠款。乙方声明/保证：1.乙方对抵偿财产享有所有权或合法的处分权；2.抵偿财产上，没有为第三人设立任何担保物权或者用益物权等权利负担。本协议签订之日起90日内，甲方必须办理上述抵偿财产的产权过户手续。乙方也必须将抵偿房屋过户至甲方名下（或指定人名下）。如乙方不能办理产权登记给甲方（或指定人名下），甲方有权单方解除本协议，并依原有借据主张债权。上述抵偿财产产权分别登记到甲方名下（或指定人名下）后，乙方与甲方之间的借款本息债务纠纷方可一次性了结并交还乙方所有借款凭证。各方均不得以任何理由向对方主张权利。该协议书约定的交付房产，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，双方之间仍系金钱债权债务关系。据此，基于以物抵债而受让不动产的受让人***，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议产生的权利仍未超过一般债权之维度，并无任何物权化之属性，仍属于一般债权的物权期待权。***在未完成案涉房屋变更登记之前，仅享有依据以物抵债协议的普通债权物权期待请求权，而不能取得案涉房屋所有权。2.***主张对案涉房产享有所有权的依据之二就是46号仲裁裁决书。这涉及到46号仲裁裁决书是否属于物权法第二十八条规定的法律文书问题。本院认为，一、二审已经查明，46号裁决的依据就是双方签订的《以物抵债协议》，而裁决由何清源将本案案涉房产办理过户到***名下。根据《物权法解释》第七条“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”的规定，仅有改变了原有物权关系、产生物权变动的效力的仲裁法律文书，才属于物权法第二十八条规定的法律文书。***主张46号仲裁裁决书属于《物权法》第二十八条规定的法律文书属扩大解释，不应予采信。就46号仲裁裁决的内容（何清源在裁决书送达十日内将登记在其名下的本案争议房产办理过户到***名下）而言，仅是要求一方当事人（即何清源）继续履行原本已经存在的义务，在负有履行义务的何清源拒不履行裁判结果时，享有权利的***可以申请强制执行，并不产生物权变动的效力。由此可见，受让不动产的受让人***，在完成不动产法定登记之前，因该46号仲裁裁决而产生的权利仍未超过一般债权之维度，并无任何物权化之属性，仍属于一般债权的物权期待权。***在未完成案涉房屋变更登记之前，仅享有依据该46号仲裁裁决请求执行的权利，而不能取得案涉房屋所有权。

综上，兴业银行对案涉房产享有的抵押权，属于担保物权，相对于***所享有的一般债权，明显具有优先受偿权。***所享有的一般债权不足以阻却兴业银行基于抵押权而享有的拍卖执行权。一、二审法院不予确认***对案涉房产的所有权，并不予终止执行案涉房产的诉讼请求有事实和法律依据，并无不当。

关于焦点二。《中华人民共和国民事诉讼法》第227条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。这说明，仅在执行异议审查中，经审查异议成立的，才予以作出中止执行裁定。在执行异议之诉中，并无中止执行的法律规定。本案中，***向昌吉市人民法院就争议房产提出书面异议，由昌吉市人民法院受理后依法组成合议庭进行审查，于2018年8月17日作出（2018）新2301执异38号执行裁定书，裁定驳回案外人***的异议请求。根据前述法律规定，执行法院在受理案外人书面异议后审查认为理由成立的，裁定中止对该标的的执行，本案执行法院裁定驳回***的异议请求，不符合中止执行的前提条件，执行法院未予裁定中止执行并无不当。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十四条规定，“对案外人执行异议之诉，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效。”若本案判决对案涉执行标的（即案涉房产）不得执行后，上述执行异议裁定自行失效。本案一、二审法院并未认定***执行异议之诉的诉讼请求成立，亦不存在上述执行异议裁定自动失效的问题，更不谈上在审判程序中中止执行的问题。故***关于原审程序违法的再审理由不能成立。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审 判 长　张　　　　　　斌

审 判 员　伊　　　　　　利

审 判 员　古丽努尔·买买提

二〇一九年六月十三日

法官助理　李　　　　　　雯

书 记 员　郑　　 斯　　 尤