颍上五洲万汇商品博览城有限公司、沈海军建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省阜阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖12民终1393号

上诉人（原审被告）：颍上五洲万汇商品博览城有限公司，住所地安徽省颍上县城北新区明星路北侧经四路西侧889号，统一社会信用代码91341226MA2N0AR003。

法定代表人：林昌仁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蒋祥爱，安徽弘大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范晓静，安徽弘大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年12月01日出生，汉族，住江苏省启东市。

委托诉讼代理人：乔烈武，安徽国梦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚镇海，安徽国梦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽三立建设集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市怀远县涡北新城区新怀新村112#-113#，统一社会信用代码91340321684983940L。

法定代表人：张玉之，该公司董事长。

上诉人颍上五洲万汇商品博览城有限公司因与被上诉人***、被上诉人安徽三立建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2018）皖1226民初6432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

颍上五洲万汇商品博览城有限公司上诉请求：撤销一审判决,驳回***的起诉或驳回其全部诉讼请求；并由***承担本案全部诉讼费用。事实和理由：***既不是实际施工人，也不是挂靠人，不是适格的诉讼主体；一审判决突破合同相对性，支持***直接向颍上五洲万汇商品博览城有限公司主张权利，适用法律错误；颍上五洲万汇商品博览城有限公司对借用资质不知情，其与安徽三立建设集团有限公司之间的合同真实合法有效；***无权行使代位权；一审法院对案涉工程价款认定错误；一审判决颍上五洲万汇商品博览城有限公司向***返还履约保证金并支付利息没有依据；一审判决颍上五洲万汇商品博览城有限公司承担本案鉴定费用，明显不当。

***辩称，***系案涉工程的实际施工人和挂靠人，其可以向颍上五洲万汇商品博览城有限公司主张权利；涉案建设工程施工合同属于无效合同；一审法院关于工程价款的认定正确；一审判决颍上五洲万汇商品博览城有限公司向***返还履约保证金及利息并无不当；一审判决关于鉴定费用的负担并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

安徽三立建设集团有限公司未予答辩。

***向一审法院起诉请求：安徽三立建设集团有限公司、颍上五洲万汇商品博览城有限公司支付工程款项2849738.04元及逾期付款利息56994元（自2018年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算，直至付清之日止）；返还工程保证金400000元及利息8000元（自2018年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算，直至付清之日止），合计3314732.04元；并由其二公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年9月1日，颍上五洲万汇商品博览城有限公司与安徽三立建设集团有限公司签订《颍上五洲万汇商品博览城一期市政工程施工合同》，约定：颍上五洲万汇商品博览城有限公司将颍上五洲万汇商品博览城一期市政工程发包给安徽三立建设集团有限公司承包施工，工程地点为安徽省颍上县慎城镇政务北路，承包范围为颍上五洲万汇一期市政工程，包括土方、道路、雨污水管道、给水管道、电力管道等，本工程的全部施工内容具体以发包人所发施工图纸、报价清单说明及资料为准，工期总日历天数60天，其中南区完成工期40天，合同暂定价款8405601元等。***作为安徽三立建设集团有限公司的代表在合同上签字。2017年9月8日，安徽三立建设集团有限公司（甲方）与***（乙方）签订《合作协议书》，约定：乙方挂靠甲方名下，对颍上五洲万汇商品博览城一期市政工程进行施工，乙方作为工程的完全责任人，要承担工程所产生的民事及刑事责任，合作期间***实行全包方式，包施工、包质量、包工期、包安全、包材料采购，包人员及施工组织管理；乙方向甲方缴纳合同总价款2%的管理费，此款在建设方拨付的建设资金中扣除（以实际结算价款为准）等。同时，安徽三立建设集团有限公司任命周友能作为项目经理，并授权陆冬冬作为公司代理人，负责涉案工程的合同签订、施工管理等事宜。安徽三立建设集团有限公司于2017年8月14日、2017年9月19日分别向颍上五洲万汇商品博览城有限公司交纳保证金100000元、300000元，合计400000元，该款由***实际支付。合同签订后，***组织人员进行了实际施工。在施工过程中，由于水稳工程部分质量存在瑕疵被要求整改，安徽三立建设集团有限公司书面承诺返工整改，但未整改，后其由颍上五洲万汇商品博览城有限公司挖除后安排第三方重新施工。2018年3月14日，颍上五洲万汇商品博览城有限公司书面通知安徽三立建设集团有限公司解除合同。2018年3月27日，安徽三立建设集团有限公司委托吴洪军前往颍上五洲万汇商品博览城有限公司办理有关合同解除的相关事宜未果后，***退场停止施工。2018年7月9日，涉案工程经竣工验收合格。截止***起诉时，安徽三立建设集团有限公司未向颍上五洲万汇商品博览城有限公司主张涉案工程款。

经***申请，一审法院委托江苏万源工程咨询有限公司对***施工的部分工程造价作出万源徽价鉴函（2019）007号工程造价鉴定意见：1.涉案工程***施工部分无异议工程造价为2203646.62元；2.涉案工程***施工部分有异议工程造价共计1930685.60元，其中：⑴返工区域，根据合同单价计算出造价为373004.09元；⑵主干道水稳碎石，此部分根据合同单价计算出造价为1005456.85元；⑶次干道水稳碎石，根据合同单价计算出造价为427038.60元；⑷管道砂垫层，此部分工程造价为15000元；⑸北区雨污水检查井提升和井盖安装，此部分工程造价为18800元；⑹化粪池，4座化粪池差价共计60386元；⑺电力井井盖，此部分工程造价为31000元；3.涉案工程***施工部分因有范围等争议，以下工程未纳入本次鉴定：⑴附图一标注的蓝色区域的道路部分，属范围争议，未纳入鉴定；⑵植草砖停车位，鉴定结果附表一无争议造价内植草砖计入了106米长、5.65米宽，共计599平方米，与***主张的798平方米之间有199平方米差额，因双方提供的植草砖范围均无准确界限，该199平方米工程量无法确认在何位置，未纳入本次鉴定范围；⑶附图二管网计算图中去线标注的雨水口连接管、雨水口、北区北面部分雨污水管及检查井因有范围争议未列入本次鉴定；⑷室外给水单位工程中水表、北区的6座600×600阀门井以及1座含附倒流截止器等阀门组的井因有范围争议未列入本次鉴定；⑸***提出的因2座箱式变压器移位增加的电力工程量和东大门浇筑砼、20#楼东侧道路、化粪池上方浇筑砼、***提供的路牙石、石灰、镀锌电力管埋设以及双壁波纹管浇筑砼保护等变更签证因无相关资料，无法鉴定，鉴定结果中未包含此部分内容；⑹附图二道路计算范围图白色区域内土方未作鉴定；⑺颍上五洲万汇商品博览城有限公司提出的2年责任期维修费用未列入鉴定范围；⑻送鉴资料中未体现的其他工程内容均未作鉴定。***为此支出鉴定费用150000元。

***未取得建筑施工企业资质。颍上五洲万汇商品博览城有限公司已经支付涉案工程款3150000元。

一审法院认为，本案可以证明***借用安徽三立建设集团有限公司的名义与颍上五洲万汇商品博览城有限公司签订《颍上五洲万汇商品博览城一期市政工程施工合同》，并进行实际施工建设。颍上五洲万汇商品博览城有限公司为发包人，***为涉案工程的实际施工人、挂靠人，安徽三立建设集团有限公司将资质出借给***使用，应为被挂靠单位；***借用资质签订建设工程施工合同的行为无效。涉案《颍上五洲万汇商品博览城一期市政工程施工合同》亦属无效；由于***与安徽三立建设集团有限公司之间有建设工程施工合同关系，在安徽三立建设集团有限公司怠于行使债权时，***在涉案工程竣工验收合格后即可向颍上五洲万汇商品博览城有限公司主张工程款。***行使代位权后，安徽三立建设集团有限公司不再承担付款责任。故对颍上五洲万汇商品博览城有限公司的相应辩解意见不予采信；涉案工程造价鉴定意见书合法有效，可以作为认定案件事实的依据。对于涉案工程***施工部分无争议工程造价2203646.62元，予以认定。对于涉案工程***施工部分有异议工程造价1930685.60元分别认定如下：1.返工区域，该部分工程施工质量存在瑕疵，依照法律规定，***应当自行修复或由颍上五洲万汇商品博览城有限公司委托第三方修复，而颍上五洲万汇商品博览城有限公司未经修复，且无鉴定机构认定不符合“安全性”鉴定标准的情况下，径行将该部分工程挖除并改变设计规范进行重新施工显属不当，为充分发挥物的效用并合理控制承包人的风险，结合本案实际情况，在给予***该部分工程款的同时可扣除合理的修复费用，酌定返工区域工程价款为261102.86元；2.主干道水稳碎石、次干道水稳碎石，在未经专职的质量检测机构检查并出具报告且涉案工程已经竣工验收合格的情况下，颍上五洲万汇商品博览城有限公司提出该区域水稳碎石质量及厚度不合格，其所举证据不足以证明所使用施工材料不符合设计规范，应根据合同单价计算工程造价，即该部分工程价款为1432495.45元；3.管道砂垫层，颍上五洲万汇商品博览城有限公司提出3000米管道10cm砂垫层未施工，但根据监理公司证明仅大部分未做砂垫层，结合本案实际情况，在给予***该部分工程款的同时可扣除合理的修复费用，酌定管道砂垫层工程价款为4500元；4.北区雨污水检查井提升和井盖安装，根据监理公司证明，该部分工程由颍上五洲万汇商品博览城有限公司委托第三方施工完成，故该部分工程造价18800元不应计入工程款中；5.化粪池，合同清单规格是75立方，颍上五洲万汇商品博览城有限公司提出***施工的是50立方，但未提供证据证明，应由其承担不利后果，故该4座化粪池差价60386元应计入工程款中；6.电力井井盖，***已经安装完毕，颍上五洲万汇商品博览城有限公司提出井盖质量不合格，仅提供照片证明，证据明显不足，该部分工程造价31000元应计入工程款中；对于有范围等争议未被鉴定机构纳入本次鉴定的，***可在证据充分时，另案主张。故认定涉案工程价款为3993130.93元；参照涉案合同约定，工程质量保证金为工程价款的5%（不计利息），在质保期24个月届满后十五日内付清。由于涉案工程于2018年7月9日竣工验收合格，至今质保期尚未届满。参照约定，应预留质量保证金为199656.55元，该款可从***应得工程款中予以暂扣，待质保期届满后依法返还。故对颍上五洲万汇商品博览城有限公司的相应辩解意见予以采信；涉案工程已经竣工验收合格，***代位请求颍上五洲万汇商品博览城有限公司参照合同约定支付工程款，符合法律规定，应予支持。根据当事人陈述及相关证据，在扣除已付工程款3150000元及质量保证金199656.55元后，颍上五洲万汇商品博览城有限公司尚欠***工程款643474.38元应予支付。由于双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，颍上五洲万汇商品博览城有限公司对下欠工程款利息应以643474.38元为基数，自2018年7月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至债务履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对***请求支付工程款及利息的的合理部分予以支持；因涉案合同无效，故颍上五洲万汇商品博览城有限公司应当将收取的履约保证金400000元返还给***。由于双方并未约定该400000元保证金的利息计付标准，颍上五洲万汇商品博览城有限公司对欠付保证金利息应以400000元为基数，自2018年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至债务履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。故对***要求返还保证金及利息的诉讼请求予以支持；***预先支付鉴定费用150000元，参照涉案合同约定本标段工程的竣工结算由发包人委托造价咨询单位进行审计，结算金额审减率在5%以内，审计费用由发包人承担，若审减率超过5%，则超过部分的审计费用由承包人承担的条款基础上，酌定鉴定费用由***负担50000元，颍上五洲万汇商品博览城有限公司负担100000元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、颍上五洲万汇商品博览城有限公司支付***工程款643474.38元及利息（利息以下欠工程款643474.38元为基数，自2018年7月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至债务履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、颍上五洲万汇商品博览城有限公司返还***保证金400000元及利息（利息以保证金400000元为基数，自2018年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至债务履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回***的其他诉讼请求。以上一、二项于判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费33318元，由***负担21000元，颍上五洲万汇商品博览城有限公司负担12318元。鉴定费150000元，由***负担50000元，颍上五洲万汇商品博览城有限公司负担100000元。

在二审期间，颍上五洲万汇商品博览城有限公司提交了一份（2019）皖1226民初2944号民事判决，证明安徽三立建设集团有限公司系涉案工程承包人，与***无关；一审判决计算工程造价明显错误。***质证认为，对该证据的真实性无异议，对其关联性、证明目的均提出异议，不能证明安徽三立建设集团有限公司系涉案工程承包人，与***无关等。

本院认为，上述证据不影响对本案事实的认定和处理，应不予采信。

本院对一审双方当事人所举证据认证意见同一审一致。通过庭审调查，并综合一、二两审举证、质证情况，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，综合双方当事人诉辩意见，以及一、二两审举证、质证情况，本案争议焦点为：一、***是否系本案适格的当事人；二、涉案鉴定意见书能否作为认定欠付工程款数额的依据；三、一审判决颍上五洲万汇商品博览城有限公司返还相应的保证金并支付利息是否有事实和法律依据；四、一审法院确定的鉴定费用负担部分是否适当。

关于争议焦点一，本院认为，***借用安徽三立建设集团有限公司的名义与颍上五洲万汇商品博览城有限公司签订《颍上五洲万汇商品博览城一期市政工程施工合同》，并进行实际施工建设。因安徽三立建设集团有限公司怠于行使到期债权，***作为涉案工程的实际施工人、挂靠人，有权提起本案诉讼，是本案适格的当事人。

关于争议焦点二，本院认为，涉案工程造价鉴定意见书合法有效，可以作为认定案件事实的依据。一审法院依据该鉴定意见，结合本案实际情况，对双方有争议的部分作出评判，进而确定涉案工程价款，符合法律规定。

关于争议焦点三，本院认为，因涉案合同无效，故颍上五洲万汇商品博览城有限公司应当将收取的履约保证金400000元返还给***。由于双方并未约定该400000元保证金的利息计付标准，一审法院参照涉案工程款利息的计付标准，确定颍上五洲万汇商品博览城有限公司支付欠付保证金利息数额，并无不当。

关于争议焦点四，本院认为，一审法院参照涉案合同约定，酌情确定鉴定费用负担属其裁量范畴，并无不当。颍上五洲万汇商品博览城有限公司主张该部分不适当，没有法律依据。

综上所述，颍上五洲万汇商品博览城有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14191.27元，由上诉人颍上五洲万汇商品博览城有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　杰

审判员　袁理想

审判员　刘　伟

二〇二〇年七月十三日

法官助理张婷玉

书记员张玉

附：（2020）皖12民终1393号民事判决书适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。