巢湖市巢城建筑工程有限公司、巢湖维斯嘉投资有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

安徽省高级人民法院

民事案件判决书

（2019）皖民再147号

再审申请人巢湖市巢城建筑工程有限公司（以下简称巢城公司）因与被申请人巢湖维斯嘉投资有限公司（以下简称维斯嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民终4266号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2019）皖民申680号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院认定事实：2012年5月21日，巢城公司与维斯嘉公司签订《庙岗大市场项目施工总承包协议书》（简称《承包协议书》），协议约定，维斯嘉公司将开发的巢湖市庙岗乡农贸市场工程交由巢城公司施工，同年6月26日，双方签订了格式文本合同（即：《建设工程施工合同》）。合同签订后，巢城公司安排王雪农负责施工事宜。施工期间，因工程款支付等双方发生争议，巢城公司于2014年7月8日向维斯嘉公司发出停工通知，并提出赔偿损失要求，其向维斯嘉公司提交了5651893.82元的赔偿损失汇总表。2015年1月22日，双方在所在地政府工作人员等在场的情况下，进行协商，形成《会议记录》，内容为：“一、巢湖维斯嘉投资有限公司项目负责人李明杰、高道宏，施工单位巢湖市巢城建筑工程有限公司项目负责人王雪农、金善兵等全部离开施工现场，集中精力进行工程对帐、结算，现场施工由巢湖维斯嘉投资有限公司另行派人组织施工、房产销售及现场管理。发包方与承建方共同指定王亚男为现场施工管理负责人；二、项目现场销售款必须全部进入监管账户，优先支付农民工工资，余款支付工程建设款，所有工程款支付必须经过巢湖市巢城建筑工程有限公司账户；三、巢湖维斯嘉投资有限公司组织施工的工程量，全部归巢湖市巢城建筑工程有限公司结算，工程决算在2015年1月15日结束；四、发包方与承建方工程结算以双方工程承包合同为准，若发包方因资金不到位，以实际发生额和时间，按百分之二计算利息（施工方要求的行管人员、机械闲置、外架违约赔偿等，与建设单位付款进度承担责任，双方各自责任按谁违约谁承担）”。双方法定代表人及王雪农、王亚男等在会议纪要上签名。2015年2月9日，双方形成《庙岗农贸市场工程损失及4号、5号楼局部未完工程处理决议》（简称《处理决议）》，内容为：“一、因建设单位欠付庙岗农贸市场1号至5号楼工程款，造成巢城公司承包人王雪农经济损失450万元，由维斯嘉公司对王雪农如实补偿450万元整，此款至2015年3月30日支付，逾期按2%月利息计取；二、本决议对于欠付的工程款从2015年1月1日起按会议纪要协定的2%月利息计取，直至款项付清为止，注：损失款及利息直接支付给受益人王雪农（不开税票）；三、4号楼及5号楼剩余工程量乙方同意由甲方自行组织材料、人工施工，乙方不得干扰（如乙方干扰延误施工按每天扣除2万元），甲方拖延的工期与乙方无关，但甲方不得因拖延工期，影响支付工程款，乙方负责及时整理资料，办理工程竣工验收及相关手续、剩余工程量中甲方提供的材料、人工价格以乙方在市场购买价作为工程款扣除”。该处理决议，由王雪农签名（诉讼期间，巢城公司公司加盖单位印章），维斯嘉公司施工工作人员丁某签名，并盖有维斯嘉公司印章。此前，2015年1月14日，安徽鑫房建筑工程投资咨询有限公司根据维斯嘉公司委托，按照设计图纸对合同所涉工程价款进行结算审核，审核价为23188705.45元，附属工程造价为1239491.93元，计24428197.00元。2015年1月20日，双方作出“庙岗乡农贸市场4-5楼工程补充说明”，该说明内容为“本次工程决算已按施工图纸全部计算，4#、5#楼工程未完成部分由施工单位组织人员施工，施工材料费及人工费由建设单位保证供给（建设单位提供的经济费用作为工程款扣除）。如工程损失结算不完毕和建设单位工程款不能保证，施工单位只能停工。等上述4#-5#工程达到竣工验收条件，4#-5#决算审计生效”。 2015年2月12日，维斯嘉公司工作人员丁某在巢城公司5号楼工程移交单上签名，该移交单内容为“巢城建筑公司庙岗农贸市场5#工程房屋建设现全部移交给巢湖维斯嘉公司，移交工程后工程成品保护及财产由维斯嘉公司负责。（除张杰门扇未到位外）”。 2015年12月29日，根据维斯嘉公司申请，巢湖广晟会计师事务所对维斯嘉公司实际支付巢城公司的工程款进行鉴定，认定支付款项合计为人民币13750534.00元（含支付的保证金50万元），该鉴定意见书其他事项说明部分载明“（一）据被申请人反映‘巢城公司于2012年11月26日开据110万元，维斯嘉公司于2012年11月28日只汇90万元，还差20万元至今未付’（从申请人及被申请人提供资料及说明来看，通过银行汇款方式支付给巢湖市巢城建筑工程有限公司的确是90万元），因被申请人在2014年1月6日双方签字的对账单中未提及此事，且申请人与被申请人双方对该笔（20万元）价款是否支付有不同的说法。因此，上述鉴定结果中未考虑该反映事项。（二）申请人依据王雪农的《申请》将待付巢湖海润混凝土有限公司生产的商品砼款98.39万元也列入实际支付款中，因申请人未能提供实际已支付的相关凭证，上述鉴定结果中未考虑该项支付款” 2016年9月，安徽广信司法鉴定所根据维斯嘉公司申请，依据维斯嘉公司提交的巢城公司未完工程清单，对维斯嘉公司主张的未完工程量所涉及的工程造价进行鉴定，鉴定维斯嘉公司主张的未完工程量造价为1424735.27元，所涉工程项目具体包括：1、4#楼屋面SBS防水和找平层；2、5#楼屋面SBS防水和找平层；3、4#楼外墙漆（包括基层防水）喷砂；4、4#楼一层室内地坪（10cm混凝土）；5、4#楼室内水电（预埋管由乙方做）；6、5#楼一层8#-11#门面及二层水电（预埋管由乙方做）；7、5#楼室内扶手（不锈钢，图纸为型钢栏杆、木扶手）整栋；8、4#楼室内扶手（不锈钢，图纸为型钢栏杆、木扶手）整栋；9、1#-5#楼屋面检查口盖板；10、1#楼屋面构架铝合金百页；11、1#楼酒店部分水电（防火电线）；12、4#楼沉降缝；13、5#楼沉降缝；14、4#楼外脚手架（二次）；15、5#楼外脚手架（二次）；16、4#楼B-C轴与D-F轴尺寸各减少0.75M；17、4#楼二层卫生间地坪及内墙体全部取消；18、4#楼三层卫生间地坪及内墙体全部取消（其中D轴交③∽⑥轴有墙体）；19、4#楼整栋门窗，以及零工等所附清单中所含的全部工程内容等。（具体见判决书后所附该鉴定书的工程造价汇总表）。 另巢城公司就维斯嘉公司所欠工程款及保证金、要求给付约定的补偿金450万元等又另行向该院提起三起诉讼。在该院审理的巢城公司要求维斯嘉公司给付450万元损失补偿金案件中，维斯嘉公司对《处理决议》上维斯嘉公司印章提出异议，认为其上印章不是维斯嘉公司所使用的印章，并申请对该印章进行鉴定，2017年1月，安徽惠民司法鉴定所出具鉴定结论，认为处理决定上维斯嘉公司印章与巢城公司、维斯嘉公司双方签订的《建设工程施工合同》及《承包协议书》上维斯嘉公司印章系同一枚印章，该院在审理该案中对维斯嘉公司上述异议主张未予支持。

一审法院认为，巢城公司、维斯嘉公司签订施工合同后，巢城公司根据合同约定进行施工，施工完成绝大部分工程量时，双方为工程款支付等发生争议，后经协商，巢城公司退出施工，并将已完工程移交给维斯嘉公司，并约定了支付工程款的时间，剩余工程由维斯嘉公司自行施工，对维斯嘉公司已施工完成的工程，巢城公司应享有相应的工程款，维斯嘉公司应按照约定支付相应的工程款。关于合同工程价款，经安徽鑫房建筑工程投资咨询有限公司按照设计图纸对合同所涉工程价款进行结算审核，结算款项为24428197.38元（含附属工程造价为1239491.93元，维斯嘉公司称附属工程款项中应扣除190000元材料、人工等款项，因未能提供相应证据材料，本案中，不予支持），但该款项含有未完工程量的价款，应予扣除。 关于巢城公司实际完成工程量及价款问题，根据维斯嘉公司提交的巢城公司未完成的工程项目清单，鉴定部门作出的该部分价款为1424735.27元。但其中所涉的维斯嘉公司主张的5号楼未完工程项目与维斯嘉公司现场工作人员丁某签字的移交单上注明的未完工程量不一致（该移交单括注的内容为“除张杰门扇不到位外”），维斯嘉公司提供的证据，包含证人证言又不能形成证据优势，故维斯嘉公司该方面主张，本案中，证据不足，不予支持；鉴定报告中，1至5号楼屋面检查口盖板造价6437.40元，未完工程量应扣除5号楼部分价款，酌定按五分之一计算，即1287.00元；另所涉4号楼室内水电，维斯嘉公司未能提供该部分工程系其组织施工的证据材料，其主张证据不足，本案中以维斯嘉公司认可的144645.0元来确定；同样，维斯嘉公司主张的4号楼外墙漆（包括基层防水）喷砂款项，也因维斯嘉公司未提供系其组织施工的证据，故该部分款项94391.0元，本案中因证据不足，无法认定；此外，该报告所涉4号楼二次外脚手架费用，因该笔费用系巢城公司退出施工后，维斯嘉公司方为施工需要所支出，故不应纳入巢城公司的未完工程量中，维斯嘉公司本案中主张该费用作为巢城公司未完工程款扣除，依据不足；维斯嘉公司申请鉴定的其他项目与维斯嘉公司申请出庭的证人证言相一致，且巢城公司也未提出相反的证据，故应认定为巢城公司未完工程量，相应价款应从审计价款中扣除。关于巢城公司称未完工程系巢城公司的工程队所施工，巢城公司的工程队与巢城公司未解除合同关系，因此巢城公司虽退出施工，但由巢城公司工程队继续施工完成的工程量应作为巢城公司的工程量来结算的主张，该院认为，在巢城公司、维斯嘉公司经协议，巢城公司已退出施工的情况下，未完成的施工项目已不再属于巢城公司施工范围，巢城公司无从安排其所属施工队进行施工，故巢城公司该主张不成立。至于巢城公司称未完工程鉴定意见书所列的4号楼尺寸面积变更及取消事项在决算审计时已扣除的主张，其与决算审计按图纸审计的情节不符合，不予支持。综上，应扣除的未完工程的工程款为945653元[根据巢城公司申请项目作出鉴定的未完工程量价款1424735.00元-鉴定报告中所涉5号楼的申请鉴定的未完工程款267998元（含扣除的5号楼屋面检查口盖板款1287.00元）-4号楼外脚手架款项44370.00元-该院确定的所涉4号楼室内水电工程巢城公司认可未完工程款以外部分72323.00元（鉴定款项216967.75-维斯嘉公司认可的可扣除的144645.0元）-鉴定中的4号楼外墙漆（包括基层防水）喷砂部分款项94391.0元]。 关于巢湖广晟会计师事务所对维斯嘉公司实际支付巢城公司的工程款鉴定意见书中其他事项说明部分提到的巢城公司于2012年11月26日开据110万元，维斯嘉公司于2012年11月28日只汇90万元，还差20万元至今未付一节，因2014年1月6日双方签字的对账单中并未提及，同时巢城公司也未能提供其他足以证明该20万款未实际支付的证据材料，故巢城公司该主张不予支持；该鉴定意见书其他事项说明（二）提及的维斯嘉公司依据王雪农的申请待付巢湖海润混凝土有限公司生产的商品砼款98.39万元（实际款项为983861元）一节，该款债权人已向法院提起诉讼，法院因维斯嘉公司向债权人承诺负连带责任而判决由维斯嘉公司承担给付责任（判决书已发生法律效力），该款已经法院判决转由维斯嘉公司承担，故应作为维斯嘉公司支付款项；另该鉴定意见书将维斯嘉公司返还的50万保证金作为支付款项，因巢城公司另案向该院提起了返还保证金诉讼，故该50万元，本案中不作为工程支付款。由此，本案中认定的维斯嘉公司支付巢城公司方的工程款为14234395元（鉴定意见书确定的13750534.00元+983861元-500000元）。 综上所述，维斯嘉公司应欠巢城公司工程款为9248149元，（审计决算工程款24428197元-未完工程价款945653元-已付工程款14234395元）。本案中，扣除巢城公司另行诉讼的4611761元，维斯嘉公司尚欠工程款4636388元，但根据双方签订的施工协议及另行主张4611761元工程案中的陈述，本次诉讼中现给付款中应扣除5%工程保修金，即1221410.00元（24428197.38元×5%）。但巢城公司主张按2015年2月9日，双方形成的庙岗农贸市场工程损失及4号、5号楼局部未完工程处理决议的约定，按月利率20‰支付利息，从2015年1月1日起计算利息的要求过高，应予调整，考虑到巢城公司另案提起了要求维斯嘉公司方给付损失补偿金诉讼及巢城公司退出施工后工程尚未竣工验收等情况，该院确定按中国人民银行确定的同期同类贷款基准利率支付利息，自2015年4月1日起算。根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、巢湖维斯嘉投资有限公司于判决生效后六十日内给付巢湖市巢城建筑工程有限公司工程款3414978元（9248149元-4611761元-工程质量保修金1221410元），并自2015年4月1日起按中国人民银行确定的同期同类贷款基准利率支付该款项利息至款项付清之日止；二、驳回巢湖市巢城建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费67800元，财产保全费5000元，合计72800元，由维斯嘉公司承担32800元，由巢城公司承担40000元，未完工程鉴定费用（全部）及维斯嘉公司支付给巢城公司款项鉴定费用（全部）由巢城公司承担三分之一，由维斯嘉公司承担三分之二。 巢城公司二审上诉请求：1、撤销安徽省巢湖市人民法院（2015）巢民一初字00611号民事判决；2、依法改判维斯嘉公司给付巢城公司工程款7502886元，并自2015年1月1日起按照月利率2%标准支付利息至款项还清之日止；3、本案一审、二审诉讼费用由维斯嘉公司承担。 二审法院认为，巢城公司与维斯嘉公司签订的总承包协议书及建设工程施工合同系双方真实意思表示，内容合法有效，维斯嘉公司关于协议无效的主张不能成立。合同签订后巢城公司已完成绝大部分工程，双方发生争议后经协商，巢城公司退出施工，将已完工程移交给维斯嘉公司，剩余工程由维斯嘉公司自行组织施工，双方约定了工程款的支付时间。此外，根据2016年10月18日维斯嘉公司出具的《关于竣工验收后相关问题的情况说明》可知，维斯嘉公司已认可该工程具备竣工验收条件，故巢城公司可向维斯嘉公司主张工程进度款。 关于巢城公司未完工程价款，一审法院根据维斯嘉公司的申请，委托安徽广信司法鉴定所对未完工程价款进行司法鉴定，安徽广信司法鉴定所出具的安广司[2016]造鉴字第011号工程造价司法鉴定意见书中，鉴定结论为未完工程量价款为1424735.27元。一审法院根据双方提供的证据认定巢城公司未完工程价款为945653元，但巢城公司只认可其中的144645.16，其余部分均不认可，但巢城公司所举证据不能证明其主张，一审此节认定并无不当，对巢城公司该项上诉请求不予支持。 关于维斯嘉公司已付工程款，一审法院根据维斯嘉公司的申请，委托巢湖广晟会计师事务所对实际支付巢城公司的工程款进行司法鉴定，并出具巢广会财字[2015]第071号司法会计鉴定意见书，鉴定结论为支付款项合计为人民币13750534.00元（含支付的保证金50万元）。巢城公司对该鉴定结论中的维斯嘉公司支付给58户个人的款项不予认可，但巢城公司对该鉴定报告所提的异议亦未提供有效充分的证据予以证明，故对巢城公司的该项上诉请求不予支持。 关于巢城公司对已付工程款20万元提出的异议，巢湖广晟会计师事务所对维斯嘉公司实际支付巢城公司的工程款鉴定意见书中其他事项说明部分提到，巢城公司于2012年11月26日开据110万元，维斯嘉公司于2012年11月28日只汇90万元，还差20万元至今未付。从双方提供的证据来看，维斯嘉公司主张已付款110万元，应承担该笔110万款项已全部支付的举证责任，但其所举证据仅能证明通过银行汇款方式支付给巢城公司90万元，故维斯嘉公司应承担举证不能的法律后果。巢城公司的此节上诉理由成立，予以支持。 关于巢湖广晟会计师事务所鉴定意见书其他事项说明（二）提及的维斯嘉公司依据王雪农的申请待付巢湖海润混凝土有限公司生产的商品砼款983861元。经已生效的安徽省巢湖市人民法院（2015）巢民二初字第00131号民事判决认定，巢城公司欠付安徽省巢湖市海润混凝土有限公司混凝土款983861元，维斯嘉公司对该笔款项承担连带责任，该笔款项已经该生效判决确认转由维斯嘉公司承担，故一审法院将该笔款项作为维斯嘉公司已支付款项亦无不当，但维斯嘉公司在本案中将该笔款项计算为已付工程款后不可再就该笔款项向巢城公司主张权利。 综上，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省巢湖市人民法院（2015）巢民一初字第00611号民事判决第二项即“驳回巢湖市巢城建筑工程有限公司其他诉讼请求”； 二、变更安徽省巢湖市人民法院（2015）巢民一初字第00611号民事判决第一项“被告巢湖维斯嘉投资有限公司于本判决生效后六十日内给付原告工程款3414978元（9248149元-4611761元-工程质量保修金1221410元），并自2015年4月1日起按中国人民银行确定的同期同类贷款基准利率支付该款项利息至款项付清之日止”为：“巢湖维斯嘉投资有限公司于本判决生效后六十日内给付巢湖市巢城建筑工程有限公司工程款3614978元（9248149元-4611761元-工程质量保修金1221410元+200000元），并自2015年4月1日起按中国人民银行确定的同期同类贷款基准利率支付该款项利息至款项付清之日止”。 一审案件受理费67800元，财产保全费5000元，合计72800元，由巢湖维斯嘉投资有限公司负担32800元，由巢湖市巢城建筑工程有限公司负担40000元，工程造价司法鉴定费用及司法会计鉴定费用，由巢城建筑工程有限公司承担三分之一，由巢湖维斯嘉投资有限公司负担三分之二。二审案件受理费62320元，由巢湖市巢城建筑工程有限公司负担。 再审期间，巢城公司向本院提交一组证据，证明案涉工程并非王雪农挂靠施工。对该证据，在本案中不予审查，具体理由在后文中评述。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案再审争议的焦点是：原生效判决判令维斯嘉公司向巢城公司支付的工程款及利息是否正确。 关于欠付工程款。就未完工程部分，一审法院根据双方提供的证据认定巢城公司未完工程价款为945653元，巢城公司只认可其中的144645.16元，其余的801008元均不认可，但在本院再审过程中，巢城公司亦未提供充分证据证明该部分工程属于巢城公司施工范围，原一、二审此节认定并无不当，对巢城公司该项主张不予支持。关于支付给55户的款项2103034元，发生在巢城公司施工时，与案涉工程有关，司法鉴定意见书将该款项计入已付款，巢城公司亦未提供有效充分的证据推翻，故巢城公司的该项理由，亦不能成立。原二审判决认定的工程款为3614978元（9248149元-4611761元-工程质量保修金1221410元+200000元），并无不当。 关于欠付工程款的利息。2015年2月9日，巢城公司与维斯嘉公司就损失补偿事宜及欠付工程款利息等问题达成一致，签订《处理决议》，虽维斯嘉公司对该决议上加盖的该公司公章的真实性提出异议，但一审法院依其申请委托司法鉴定机构作出的鉴定意见明确表明，该决议上所盖公章与双方对其真实性均无异议的《建设工程施工合同》及《承包协议书》所加盖的维斯嘉公司公章系同一枚印章，维斯嘉公司的异议不能成立，故该决议系双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力。维斯嘉公司虽辩称，案涉工程系王雪农、王亚男挂靠巢城公司进行施工，故案涉《建设工程施工合同》应为无效，但其对此未能予以举证证明。退一步讲，《处理决议》系双方就巢城公司退场之前的案涉工程款项结算事宜所另行专门签订的协议，即便案涉《建设工程施工合同》无效，亦不影响《处理决议》的效力，因此，维斯嘉公司以《建设工程施工合同》无效为由，认为《处理决议》亦无效的主张不能成立，《处理决议》对案涉双方均具有法律约束力。对巢城公司提交的证据在本案中亦不需要再审查。《处理决议》约定，从2015年1月1日起由维斯嘉公司向巢城公司支付欠付工程款利息，一、二审法院判令维斯嘉公司自2015年4月1日起向巢城公司支付欠付工程款利息，与双方约定相违，应属不当；但考虑到该决议在已约定维斯嘉公司给付巢城公司450万元损失补偿及逾期利息的情况下，又约定按照月息2%的标准计付欠付工程款利息，该欠付工程款利息计付标准确实明显过高，在综合考查案涉工程相关情况的基础上,一、二审法院将欠付工程款利息的利率予以调低，酌定按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算欠付工程款利息，符合本案实际及公平合理原则，应属妥当，但利息起算点应按照《处理决议》从2015年1月1日起算。 综上，巢城公司的再审请求部分成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民终4266号民事判决； 二、巢湖维斯嘉投资有限公司于本判决生效后六十日内给付巢湖市巢城建筑工程有限公司工程款3614978元（9248149元-4611761元-工程质量保修金1221410元+200000元），并自2015年1月1日起按中国人民银行确定的同期同类贷款基准利率支付该款项利息至款项付清之日止； 三、驳回巢湖市巢城建筑工程有限公司其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费67800元，财产保全费5000元，合计72800元，由巢湖维斯嘉投资有限公司负担32800元，由巢湖市巢城建筑工程有限公司负担40000元，工程造价司法鉴定费用及司法会计鉴定费用，由巢湖市巢城建筑工程有限公司负担三分之一，由巢湖维斯嘉投资有限公司负担三分之二。二审案件受理费62320元，由巢湖市巢城建筑工程有限公司负担60000元，巢湖维斯嘉投资有限公司负担2320元。 本判决为终审判决。

审判长　　严慧勇 审判员　　王晓峰 审判员　　王依胜

法官助理赵方超 书记员张丽娟