某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民事判决书

（2018）皖01民终8105号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年6月2日出生，汉族，住安徽省巢湖市。

委托诉讼代理人：***，安徽三乐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:**，男，1976年9月16日出生，汉族，住安徽省巢湖市。

委托诉讼代理人：***，安徽福达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：巢湖市第二建筑工程有限责任公司，住所地安徽省巢湖市健康路城管大厦二楼，统一社会信用代码91340181153630433R。

法定代表人：**，总经理。

上诉人***因与被上诉人**、巢湖市第二建筑工程有限责任公司（以下简称巢湖二建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判**支付工程款185375元，巢湖二建公司承担连带责任，本案一、二审诉讼费用由**和巢湖二建公司承担。事实和理由：1、***、**于2014年1月29日向**借款13万元与***没有任何关联性。***、**除了在***、**工地承包半汤小学工程之外，还另外承包了其他工地。关于本案涉及半汤小学工程的工人工资，***与**于2014年1月25日从**处支走14万元后，便同***、**将半汤小学工程的工资结清。***、**等工人对***半汤小学工程的债权消灭，后续***、**不能发放其他工程工人工资，政府将二人拘留。**于2014年1月29日，以借条的形式出借了13万元给***、**。一审法院错误认定该笔13万元借款是***因半汤小学工程欠***、**的工资款没有证据支持。从借条出具形式来看，该借款合同是否成立，**需承担举证责任，借款合同系实践合同，需出借方实际履行借款义务为成立要件，即使该借款合同成立，也不能认定该13万元款项是代为支付***与***、**的未结工资。**作为第三人代为清偿的前提是***与***、**之间存在特定的债权债务关系。本案中，***已于2014年1月25日结清了***、**的工资，***已不再是债务人，**称其属于第三人代为清偿的主*不能实现。依据合同法规定，第三人代为清偿需合同相对人之间有第三人代为履行的约定，第三人主动代为履行债务的应征得合同相对人的同意。**在2014年1月29日出借借款时，双方均未通过任何方式告知***，**更未向***核实***与***、**的工资有无结清的事实，便草率轻信***、**陈述，以个人名义将13万元借给***、**二人。**与***、**之间的债权债务纠纷与***无关。本案中，***与**之间形成的是建设工程施工合同之债，第三人代为清偿不能跳过合同相对性，未经***同意或合同未作约定，**作为合同债务人，只能对合同债权人履行给付义务，若擅自代为清偿***的债务，应以另案行使追偿权的方式解决争议，不应该在***主*的工程款中予以扣除。2、***是在巢湖二建公司承建的巢湖市半汤教学楼工程中不慎受伤，***与相关责任人之间构成的是侵权责任之债，而本案系合同之债，不符合债务法定抵销的条件。另巢湖二建公司承包后将工程违法发包给**，**又将木工模板工程分包给***，巢湖二建公司违法将工程分包给**，作为被挂靠人其也存在过错。***在提供劳务过程中受伤，巢湖二建公司、***、**应承担连带赔偿责任。本案中***主*的是其与巢湖二建公司、**建设工程分包合同纠纷的违约责任，不能将案外人***的侵权责任一并审理，违反了法定程序。

**辩称，1、2014年1月29日，***与**以出具借条的形式领取13万元，显然应当算作**给付***的工程款。该款的支付背景和过程是2014年1月28日，也就是春节前的两天，***和**以***拖欠其劳务工资报酬为由，至巢湖市政府上访。巢湖市信访局当天晚上通知了巢湖市教育局负责人，教育局负责人通知了半汤小学的负责人，半汤小学和巢城教办人员了解情况后，又通知了案涉工程实际负责人**当晚由庐江赶回巢湖，要求解决其拖欠工资情况，**不得已答应第二天筹款解决他们的工资。这样第二天上午，**筹集13万元现金，在巢湖市信访局给付了***和**款项，并由二人出具借条收取。巢湖市信访局和巢城教办、半汤小学负责人在该借条上签字。而***和**也的确是***聘请的劳务工作人员。同时***称已经结清与***、**的工资报酬也应提供相应依据。而事实上**和***尚未完全结清工程款的情况下，***称他全部支付***、**的劳务报酬，也不符合常理和工程分包的交易习惯。***称该13万元与半汤小学工程无关，可能是其他工程项目的款项显然与事实不符。从一审提供的该13万元的借条及半汤小学校长的证言来看，可以充分看出该13万元是给付半汤小学的工程款，因为不仅借条上巢城教办和半汤小学负责人签字，更有半汤小学校长的证言证实。***所称的岠嶂华庭工程是回迁房工程，若**和***上访要的是此款，信访部门也不可能通知巢城教办和半汤小学的负责人，并要求他们在借条上签字。由此可见，虽然***和**领取这13万元，是以出具借条的形式，但与**之间显然不是民间借贷关系，而是给付的建设分包的工程款。这也符合以前**等人在**处领取工程款出具条据的形式。2、一审判决***的赔付款项的70%在本案工程款中直接抵消合理合法。因为***直接受雇于***，根据建设工程的分包交易习惯，***在工作中受伤的后果显然应当由***承担。此赔偿款已由**垫付，并且***在***的赔偿协议中也签字认可。因***的受伤系在履行案涉工程的分包过程中发生，因此一审法院一并处理完全合法。

巢湖二建公司未陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1、**立即给付工程款228000元；2、巢湖二建公司承担连带责任；3、**、巢湖二建公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：巢湖市半汤小学教学楼及室外道路及临时停车场工程由巢湖二建公司承建，**系实际施工人。2013年7月19日，**与***签订分包合同，将半汤小学教学楼工程所有木工模板工程（包括二次结构）包工包料承包给***施工，按实际建设面积计算，其中过道按全面积计算，每平方米150元。如有变更，按实际发生量增减调，包到底，自负盈亏。乙方在施工中必须严格执行各项安全制度，如因安全责任不到位造成的伤亡事故一切由甲方自负，与乙方无关，工程款按每月工程量计算付70%，主体结束付90%，余款年底一次性付清。***作为乙方签字，**作为甲方签字。合同签订后，***组织人员进场施工。半汤小学教学楼工程于2015年12月18日竣工，半汤小学室外道路及临时停车场工程于2014年7月18日竣工，2017年11月11日，巢湖市审计局出具审计报告，半汤小学教学楼工程竣工结算审定价款为6433876.64元，半汤小学室外道路及临时停车场工程竣工结算审定价款为644660.89元，合计7078537.53元，巢湖二建公司在收到上述工程款后，扣除税金及管理费，将余款全部给付**。本案在审理过程中，***与**就施工的工程款数额产生争议，***申请进行造价鉴定，在鉴定过程中，经法院组织调解，双方对***施工的工程价款达成一致意见：***施工的模板工程建筑面积3950平方米，150元/平方米，合价592500元，围墙457.5米，50元/平方米，合价22875元，两项合计615375元。

对有争议的事实，一审法院认定如下：**提供收条、借条、承诺书，证明***及其雇佣的人员从**处领取工程款605500元；提供询问笔录、并申请证人王某出庭作证，证明2014年1月29日***、**在巢湖市信访局向**借款13万元系案涉工程的工程款；提供收条、工伤一次性赔偿协议书，证明***聘请的工人***在工地受伤，**为***垫付医疗费及后期赔偿费用计9万元；提供收据、罚款单，证明***在施工中部分工程不合格，**另请他人重做或被罚款，***应当承担5200元和支付的模板费用8000元，***对借条上有***或**签字的注明半汤小学工程款无异议，2014年1月25日***、**收款14万元中有11万元系岠嶂安置房工程款，2014年1月29日***、**领取的13万元与***无关，并提供2014年1月28日***、**在巢湖市信访局出具的收条、承诺书，在该日，***已按约定将该两人的工资按照工程量80%付清，1月29日两人收到***13万元与本案工程无关，因两人另还承包的五、六个工地，两人无钱发工人工资，向**借款13万元发工资，与***无关。***为***和**共同务工，两人应当负连带责任，另该医疗费及赔偿属于提供劳务者受害责任纠纷，应另案处理。罚款是岠嶂安置房工程，与本案无关，收据上无***签名，不能证明***有部分工程不合格。一审法院经审查后认定如下：***自认收到43万元，***提供的收条（除13万元和***工伤9万元外）载明的金额已超过***自认的数额，且***在**处还承包其他工程，2014年1月25日收条亦载明14万元包括岠嶂安置房工程及本案所涉工程，但未明确两个工程各有多少份额，根据举证规则，**不能证明超过43万元的部分付款确为本案所涉工程支付，故法院对***自认的43万元予以认定。2014年1月29日***、**在巢湖市信访局收到**13万元，借条上有半汤小学校长王某、巢湖市信访局、巢城教办相关领导签名，**又申请王某出庭作证，该院认为，当时临近春节，政府部门为保障农民工工资足额发放，对发生拖欠农民工工资情况时，要求业主单位或者施工单位先行支付，***、**到信访局反映称其工资未发放到位，政府部门要求作为实际施工人的**先行支付符合当时的客观情况，虽然两人对***承诺不上访，但实际上两人于次日就违反承诺上访，信访局通知半汤小学校长等业主代表及实际施工人**到场解决，**在该情况下给付13万元给***、**时有理由相信其在支付半汤小学木工工程款，该两人在***处务工，**在与***结算时将该款扣除合理合法，该院对**主*的事实予以认定。对于***工程质量及罚款问题，条据上无***签名且罚款单载明系岠嶂安置房工程，故对**该主*，该院不予认定。**将工程承包给***，***聘请***等人务工，***为***务工，其在提供劳务过程中受伤，应由接受劳务者即***按照过错承担赔偿责任，**将工程承包给无资质的***，存在过错，对于***而言，**与***承担连带责任，但在***与**之间，应当按照各自的过错分摊赔偿款。虽然两人承包合同对造成伤亡事故有约定，但该条款前后矛盾，无法适用，只能按照法律规定确定双方责任，根据**的过错程度，该院确定由**承担30%的责任，***承担70%责任，即该9万元中***应承担63000元。综上，**已给付***工程款623000元（43万元+13万元+63000元，含代付的款项），已超过双方确认的工程款。

一审法院认为，**作为实际施工人，其将相关工程分包给***施工，其与***间构成建设工程分包合同关系，因***与**均系自然人，无相关建筑资质，故合同无效，因工程已竣工且已结算，**应当给付***工程款。根据认定的事实，**给付***的工程款（包括代付的款项）已超过两人结算的工程款，**已不差欠***工程款，故***诉请**、巢湖二建公司给付工程款，该院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费4720元，减半收取2360元，由***负担。

本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。

本院认为，关于**在2014年1月29日支付给***、**的13万元款项的性质问题。从本案现已查明的事实来看，首先，2013年7月19日***与**签订分包合同，将半汤小学教学楼工程所有木工模板工程（包括二次结构）包工包料承包给***施工，后***又将其中的部分工程交由***、**施工班组施工，从工程施工过程中，***及**多次通过借支的方式直接从**处领取工程款，***对相关借支中有***和**签字的条据均无异议，可见在施工过程中，***对**从**处领取的款项是认可的。其次，2014年1月29日，**向***、**支付13万元，***、**在借条上签字予以确认，关于该13万元款项的性质，**陈述因当时临近春节，***、**以***拖欠其劳务工资报酬为由到信访局上访，信访局通知**解决拖欠工资问题，在此情况下**支付了***、**13万元。***认为其与***、**之间的款项已结清，因***、**除了在半汤小学工程之外还承包了其他工地，故该13万元款项并非支付半汤小学的工程款，但从本案现有证据来看，**在信访局支付给***、**13万元款项时，信访局、巢城教办及半汤小学的工作人员均作为见证人签字确认，一审时半汤小学校长王某也作为证人出庭作证，陈述了该13万元款项系因半汤小学工程款的原因，故其作为见证人在该条据上签字。综合以上证据，本院认为***认为该13万元款项非**支付的半汤小学工程款的主*，依据不足，不予采信。在案涉工程施工过程中，***聘请***等人务工，***为***务工，其在提供劳务过程中受伤，应由接受劳务者即***按照过错程度承担赔偿责任，一审法院结合**将工程承包给无资质的***也存在过错，认定***应承担***赔偿款70%的责任并在本案工程款结算时一并处理，并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4010元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长*勇

审判员*怡

审判员***

二〇一八年十二月十四日

书记员*颖

附相关的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。