**、西藏圣创建筑工程有限公司确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区林芝市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）藏04民终93号

上诉人（原审被告）：**，男，1965年3月10日出生，汉族，户籍地四川省绵竹市，务工人员，现住四川省绵竹市。

委托诉讼代理人：李小虎，四川法韬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：西藏圣创建筑工程有限公司，住所地西藏自治区拉萨市经济技术开发区明耀国际4幢2单元12层6号，统一社会信用代码915401277835000276。

法定代表人：陈洪伍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩德辉，西藏岗仁律师事务所律师。

原审第三人：王建，男，1967年4月25日出生，汉族，户籍地四川省遂宁市，务工人员，现住四川省遂宁市船山区。

上诉人**因与被上诉人西藏圣创建筑工程有限公司（以下简称圣创公司）、原审第三人王建确认劳动关系纠纷一案，不服西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2021）藏0402民初1186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人李小虎、被上诉人圣创公司的委托诉讼代理人韩德辉到庭参加诉讼，原审第三人王建经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1．撤销西藏自治区林芝市巴宜区人民法院（2021）藏0402民初1186号民事判决，改判确认**与圣创公司存在事实劳动关系，确认圣创公司是对**因工负伤承担工伤保险责任的单位。2．改判驳回圣创公司的诉讼请求。3．一、二审诉讼费由圣创公司承担。事实和理由：一、**与圣创公司之间具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的全部情形，符合劳动关系的构成要件，依法应认定为事实劳动关系。1．圣创公司自认分包案涉工程并委派梁鹏超担任项目负责人，而**提交的盖有项目部印章的《授权委托书》，能够证明梁鹏超又委派刘光辉担任工地负责人，圣创公司对该行为表示认可的事实；2．**提交的《承诺书》《工友证明》，能证明其在案涉工地务工及因工负伤的事实。原审第三人王建是刘光辉招收并任命的泥工班组长，其在一审中陈述**经其引荐招入工地后被安排在泥工班组接受其管理的事实，一审判决对此也予以认定。王建及工友鞠德万提供的《西藏银行业务交易账单》证明了圣创公司委托总承包单位代发农民工工资的事实，圣创公司也自认了该事实。综上，圣创公司向刘光辉招用的农民工发放工资的事实，证明了圣创公司赋予了刘光辉招工的职权或追认了刘光辉的招工行为，故用人单位为圣创公司；3．工地负责人刘光辉在《承诺书》上签字，并向**出示项目部的《授权委托书》，系代表圣创公司向**作出承诺，故刘光辉是以圣创公司项目部的名义管理工地和招用农民工。圣创公司在仲裁及一审中，均否认将案涉工程转包或者再次分包给其他单位和个人，对《授权委托书》出现其他公司名称解释为“笔误”。既然圣创公司没有转包或分包行为，故用人单位为圣创公司；4．本案中，**提交的证据能够证明其与圣创公司构成事实劳动关系。二、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1．一审判决以班组长王建当庭陈述“其与圣创公司不存在劳动关系”为由否定劳动关系，请求二审法院查明王建是否作此陈述及讲话意图。王建是圣创公司项目部招收并任命的泥工班组长，显然与圣创公司建立了劳动关系。另，王建与圣创公司存在利害关系，**有理由相信其证言不属实或对相关法律不了解；2．一审以短期临时性用工为由否定本案劳动关系，系适用法律错误。《劳动合同法》实施以后并不排斥短期临时性用工，短期临时性用工仍建立劳动关系；3．一审判决以灵活性用工，否定本案的劳动关系错误。本案中，圣创公司直接招用**等农民工。**作为泥工，必须听从工地负责人及班组长的安排和指挥，并非可以自由安排工作时间，将工作任务带回家独立完成，不存在工作时间及场所上的灵活性；4．一审以工资发放形式具有农民工工资的特点否定劳动关系错误。因本案系圣创公司直接招用**等人，故依法建立事实劳动关系。三、一审判决遗漏**的诉讼请求。1．**已在仲裁中提出了请求确认圣创公司是工伤保险主体责任单位的诉求；2．仲裁裁决确认了事实劳动关系，根据《工伤保险条例》的规定，圣创公司作为用工单位应承担工伤保险的主体责任，**没必要对仲裁裁决提起诉讼。3．因圣创公司对仲裁裁决不服提起诉讼，裁决书不发生法律效力，人民法院应该连同**在仲裁阶段提出的诉求进行重新审理。综上，请求依法撤销一审判决，支持**的上诉请求。

圣创公司辩称：1．圣创公司与**之间无身份上的从属依附关系，不存在劳动关系；2．本案已过仲裁时效和工伤认定时效；3．圣创公司不是承担工伤保险责任的主体，**申请确认承担工伤保险责任主体单位，不属于民事案件受案范围，一审并未遗漏诉讼请求。

原审第三人王建既未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。

圣创公司向一审法院起诉请求：1．判令圣创公司与**不存在劳动关系；2．诉讼费由**承担。

一审法院认定事实：圣创公司承建尼洋河孜热段防洪工程并指派其员工梁鹏超管理案涉工地。2019年9月20日，梁鹏超委托刘光辉管理案涉工程并出具加盖圣创公司项目部印章的《授权委托书》。2019年11月5日，**因在浇筑混凝土时被商混罐车挂倒在混凝土溜槽从而导致摔伤。2019年12月5日，刘光辉、王建分别以工地负责人、班组负责人身份向**出具《承诺书》并承诺协商解决**受伤事宜。2020年9月28日，林芝市水利局就**2020年7月17日来访作出答复：经我局工作人员与您和施工方进行协调，您与施工方就赔偿问题未能达成一致意见，建议您通过司法途径解决，现您已同意并聘请律师通过司法程序处理。2020年11月4日，林芝市人力资源和社会保障局就**申请认定工伤事宜出具《补正材料通知书》。2021年10月19日，**向林芝市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1．确认圣创公司与**之间存在劳动关系；2．确认圣创公司承担工伤主体责任。2021年11月19日，林芝市劳动人事争议仲裁委员会作出林劳人仲案字［2021］57号仲裁裁决书，认定：申请人**与被申请人圣创公司之间存在劳动关系；驳回申请人的其他仲裁请求。圣创公司不服该裁决，在法定期限内诉至法院。

该院认为，本案立案案由为劳动争议，经审查查明应变更案由为确认劳动关系纠纷。本案争议的焦点为：圣创公司与**之间是否存在劳动关系，不在于双方是否签订了劳动合同及合同名称甚至内容，而在于双方之间是否符合劳动关系的基本特征，应根据实质要件进行审查。作为主张法律事实存在的一方，**应当对其与圣创公司存在劳动关系提交初步证据予以证明。首先，根据圣创公司及第三人王建陈述，**经王建招录并负责管理，同时结合王建当庭陈述“其与圣创公司并不存在劳动关系；可以随时离职；工资按天计算；工资由刘老板找人统计后发放，但不清楚是公司发放还是刘老板发放”等内容以及王建庭后提交其流水中备注“中国水电基础局有限公司代发西藏圣创工资（西藏尼洋河八一镇防洪工程孜热段EPC施工总承包工程农民工）”，符合农民工工资发放特征；其次，证人鞠德万在仲裁阶段出庭时陈述“经人介绍到案涉工程工地务工，工资按天计算”等内容，加之**提交的鞠德万工资流水显示鞠德万于2019年11月26日收到的工资性质与王建工资性质一致。同时，鞠德万流水中显示其于2019年10月25日收到款项系昌都市昌都新区万泰立建筑工程有限责任公司万头牦牛良种繁育区扶贫项目发放的农民工工资，可证明鞠德万与圣创公司并未形成稳定、连续的劳动关系；最后，**系以任务为导向，短期、灵活性强的临时劳务用工，其是否到案涉工程提供劳动、何时来去并不受圣创公司控制管理，若**当日未至现场提供劳动就不能取得相应报酬，圣创公司亦不能对其予以约束。鞠德万、王建的银行流水中显示二人工资性质均为“农民工工资”，符合工程建设领域中就农民工工资发放方式的特殊规定，加之**从事的工作与其泥工班组组长王建及工友鞠德万的工作性质一致，故双方当事人之间并不存在劳动关系。至于**在案涉工程施工过程中遭受的意外伤害相关损失，可通过其他途径主张权利或寻求救济。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、第二款、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：确认圣创公司与**之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由**负担。

二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

双方当事人二审争议的焦点为圣创公司与**是否存在事实劳动关系的问题。对此，本院分析、认定如下：

本院认为，劳动者与用人单位之间形成事实劳动关系应具备用人单位与劳动者之间有明确的用工意思表示，且劳动者事实上已成为用人单位的成员，为用人单位工作，并获得用人单位支付的劳动报酬，享受用人单位提供的劳动保障等权利，同时接受用人单位的管理并遵守其内部规章制度等条件。本案中，根据**本人陈述，可认定**系同工友间相互沟通后经与王建联系并确定劳务费标准，才进入案涉项目从事泥工作业，期间只知道老板是刘光辉，从实际开始工作至事故发生后均不知晓案涉项目承建单位系圣创公司的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，**提供的证据无法证实其与圣创公司达成过用工合意，明确双方的权利义务并接受圣创公司管理，即使圣创公司员工梁鹏超委派刘光辉担任工地负责人，亦不能推定**与圣创公司存在劳动关系。综上，在完全缺乏双方合意的情形下，直接认定建筑施工企业与劳动者之间存在劳动关系，有违《中华人民共和国劳动合同法》中关于订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则的规定，故一审法院结合全案证据确认圣创公司与**之间不存在劳动关系正确，本院予以支持。另，劳动争议诉讼虽应进行全面审理，但在无法认定双方当事人成立劳动关系的情况下，由人民法院直接认定圣创公司系承担工伤责任的单位不符合法律规定，故对该部分上诉主张不予审查。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（**已预交），由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　央　　宗

审 判 员　李　　敏

审 判 员　杜 磊 波

二〇二二年六月七日

法官助理　旦增曲珍

书 记 员　央金卓玛