某某与某某、兴安盟正邦建筑工程安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书
（2018）内22民终1146号上诉人（原审被告）：***，男，1958年12月6日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区乌兰浩特市。委托诉讼代理人：***，内蒙古绰尔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：***，男，1971年3月5日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区乌兰浩特市。原审被告:兴安盟正邦建筑工程安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰浩特市五一北路锦绣家园门市。法定代表人：***，总经理。上诉人***因与被上诉人***、原审被告兴安盟正邦建筑工程安装有限责任公司（以下简称正邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2018）内2201民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。***上诉请求：1.撤销内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2018）内2201民初525号民事判决，改判***支付邱天壮承包费24360元。2.由邱天壮承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.原审法院认定事实不清。原审法院一方面认定“剩余款项因双方就计算方式、税率及管理费用的分担产生分歧，无法达成一致”，一方面又作出判决，从判决书中看不出法院根据什么确定“计算方式、税率和管理费的分担”的，所以，原审法院的判决没有事实依据。2.原审法院一方面认为，“因原告与被告***未签订书面合同对工程款计算方式进行约定，而原、被告又均未能提供能够证明工程款如何计算的依据”，一方面认为“应尊重当事人的处分权，以诉请金额为准”。既然是尊重当事人的处分权，***也是当事人，原审法院却未以***的答辩为准，很明显，原审法院是在偏袒***。3.原审法院也认定***将葛根庙十个全覆盖工程中部分工程分包给邱天壮。既然是分包，按常理来说，原承包方即***就应该有利润，否则这种分包对原承包方就没有意义。但按原审法院的判决数额，***不仅得不到利益，还要赔钱，这对***是不公平的。4.***与邱天壮约定的承包费是每延长米180元，邱天壮完成3502米，承包费金额为630360元，***已付邱天壮600000元，另扣除从好启公司转款的手续费6000元，***还欠邱天壮承包费24360元。原审法院多判给邱天壮承包费89955.97元。综上，恳请二审法院在查清事实的基础上，支持上诉人的诉请，依法改判。邱天壮辩称，上诉人的上诉理由不能成立。2016年7月底，***承包的葛根庙镇“十个全覆盖”院墙改造工程（原正邦公司中标）由于***因债务纠纷拖欠材料款、工人工资等原因停工，未能如期完工（合同约定交工日期为2016年6月20日）且无力完成余下工程。经镇政府协调，***同意将剩余工程：友谊嘎查、**乌苏嘎查和大鹏园区的院墙共计3502米，门垛53对交由邱天壮以包工包料的方式完成施工。约定工程完成通过验收后按审计结果结算工程款，邱天壮承担应缴税金和2%的管理费，工程款由***转付邱天壮。工程结束后，审计部门对工程进行了审计，邱天壮施工的工程总价款为842353.75元。后***同邱天壮商议让邱天壮分担一些施工过程中产生的费用，***同意了把***给付金额减为838000元的要求（录音为证，***在一审中也认可），工程结束后***迟迟不按约定给付工程款，致使工人工资不能发放，因此邱天壮将***诉至法院，要求***给付口头提出扣除税费后应付的工程款114315.97元。余下工程款待***提供相关合法支出后再结清。***的上诉理由不能成立：1.原审法院认定事实清楚。邱天壮完成的工程并非***所谓的分包，是在***未能按期交工，停工且无力继续完成剩余工程的情况下，镇政府为了把国家惠民工程落实到位，才出面协调。经与***协商后，征得***同意，将剩余工程交由邱天壮完成。并约定了按审计结果计算工程款，邱天壮承担税金和2%的管理费，***转付工程款的结算方式。因此邱天壮的施工行为应当视为代替***履行合同。2.***称与邱天壮约定了每延长米180元的价格，该价格明显低于成本造价，不具有达成约定的可能性。3.双方都认可工程总价款为838000元和***所称与邱天壮约定的每延长米180元乘以米数的结算方式明显自相矛盾。假定***与邱天壮在施工前达成了每延长米180元乘以米数的计算方式约定，那么完工后丈量米数即可，无需再对工程总造价进行审计核算。由此可以清楚的看出，双方施工前约定的结算方式并非是***所称的每延长米180元乘以米数的结算方式，而是总价金额按百分比扣除税费的结算方式。因此才对工程量进行了核算，后又经双方协商，得出了双方认可的总价金额为838000元的结果。至此一目了然，***的上诉理由于情不通，于理无据，与事实相悖，是***在恶意编造事实以达到侵占他人财产的目的，望法院查明事实，维持原判。正邦公司未陈述意见。邱天壮向一审法院诉讼请求:1.要求***、正邦公司给付工人工资款114315.97元；2.案件受理费由***、正邦公司承担。一审法院认定事实：2016年5月11日，正邦公司经投标承包了葛根庙镇院墙改造工程，***挂靠正邦公司进行实际施工，2016年7月，***将部分工程分包给***，双方未签订书面合同，亦未对承包费的具体数额及结算方式进行约定。2016年7月至2016年9月15日期间，邱天壮承建院墙3502米，门垛53对。工程完工后，***分三次支付给邱天壮工程款600000元，剩余款项因双方就计算方式、税率及管理费的分担产生分歧，无法达成一致，为此，邱天壮诉至法院。庭审中，***对邱天壮所完成的工程总造价838000元予以认可。一审法院认为，邱天壮与**华间虽未签订书面承包合同，但邱天壮已实际施工并交付使用且***对邱天壮所完成的工程量又予以认可，故应认定双方存在建设工程承包合同关系，***作为分包人负有给付剩余工程款的义务；同时，***与正邦公司间存在挂靠关系，正邦公司既是工程总承包人亦是工程转包人，应在未付工程款范围内承担连带给付责任。因邱天壮与***未签订书面合同对工程款计算结算方式进行约定，而邱天壮、***与正邦公司又均未能提供能够证据证明工程款如何计算结算的依据，故一审法院认定***承建工程总造价为***认可的838000元。因***已给付邱天壮600000元，故剩余工程款应为238000元（838000元-600000元），现邱天壮诉请工程款为114315.97元，应尊重当事人处分权，以诉请金额为准。如***、***与正邦公司有新的证据能够证明工程款的计算及结算方式，可另案主张权利。综上所述，对邱天壮合理的诉讼请求应予维护。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：“一、被告***于本判决生效之日起十日内给付原告邱天壮工程款114315.97元；二、被告兴安盟正邦建筑工程安装有限责任公司对上述工程款承担连带给付责任。判决生效后立即执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2586.00元，由被告***、兴安盟正邦建筑工程安装有限责任公司共同负担。”二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为，上诉人***主张一审法院认定诉争承包费时，对承包费“计算方式、税率和管理费的分担”的认定没有事实依据。但一审法院仅是查明***与被上诉人邱天壮之间工程承包的过程中并未对上述问题予以约定，并以***在一审庭审中对邱天壮所完成的工程总造价为838000元予以认可为依据认定工程总造价为838000元，并无不当，而从未认定承包费的“计算方式、税率和管理费的分担”等事实，因此，***称一审判决对上述问题认定错误的主张不能成立。***主张一审法院仅尊重***的处分权，而未尊重***的处分权，属于偏袒邱天壮。事实是，一审法院尊重***的处分权，系因已查明***应再给付邱天壮工程款为238000元，而***主张***应再给付的工程款仅为114315.97元，属于邱天壮对自己权利做出的削减处分，系邱天壮行使自身权利的自由。因此，一审法院按照邱天壮的主张予以维护，这既尊重了邱天壮对自己权利的处分意愿，又维护了***的权益，合法合理，并无不当。***主张按照每延长米180元，3502米院墙及门垛承包费共计为630360元，扣除已付款项，***只应再给付邱天壮承包费24360元，但***未能就自己的上述主张提供充分、合法、有效的证据予以证明，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，***应承担举证不能的不利后果。故***的上诉理由均不能成立，原审法院判决并无不当。综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2586元，由上诉人***负担。本判决为终审判决。审判长***审判员**审判员***二〇一八年十月十六日书记员**