青岛华润峰塑胶铺装有限公司与某某、济宁市文昌阁小学建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省胶州市人民法院

民事判决书

（2013）胶民初字第666号

原告青岛华润峰塑胶铺装有限公司，住所地胶州市中云街道办事处苗家村。

法定代表人***，系该公司总经理。

委托代理人***，山东昶德律师事务所律师。

被告***，男，汉族，住济宁市。

委托代理人***，山东金华律师事务所律师。

被告济宁市***小学，住所地济宁市市中区北***街30号（未到庭）。

法定代表人***，系该小学校长。

原告青岛华润峰塑胶铺装有限公司与被告***、济宁市***小学建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告青岛华润峰塑胶铺装有限公司其委托代理人***、被告***的委托代理人***均到庭参加诉讼，被告济宁市***小学经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告青岛华润峰塑胶铺装有限公司诉称，2012年5月18日，被告***与原告签订了塑胶工程施工合同，约定由原告为济宁市北关中心小学（后变更为济宁市***小学）的幼儿园铺设室内PVC地板，合同价款121030元。合同签订后，原告按约定完工交付。此后，原告多次向被告***索要欠款，但是被告一直拒不付款。被告济宁市***小学作为工程的发包方，应在未付工程款的范围内承担连带责任。故原告起诉，请求法院判令被告***支付工程款121030元及利息18154.5元，且被告济宁市***小学在未付款的范围内承担连带清偿责任。

被告***辩称，原告所诉工程施工情况属实，欠款也属实，但是因为工程量一直没有结算，无法确定工程款的数额，进而无法确定具体的违约金数额。

被告济宁市***小学未作答辩。

经审理查明，一、原告于2012年5月18日与被告***与签订了塑胶工程施工合同，约定：1、原告为济宁市北关中心小学的幼儿园铺设室内PVC地板，施工期限为9天，工程总价款121030元；2、工程款在工程竣工7个工作日内被告***验收付清全部工程款；3、工程具备竣工验收条件，原告书面或电话通知，被告***在收到通知后7各工作日内必须组织有关人员进行竣工验收，验收合格后出具《验收结算单》。如完工后20个工作日内不组织验收或验收不提出意见，视为工程验收合格；4、若不按合同约定支付工程款，应从第二天起按总工程款日千分之一支付利息……。合同签订后，原告按照约定的工期全部履行了地板施工合同。但被告***一直未对工程进行最终的结算。

上述事实，原告提交法庭双方签订的工程施工合同一份证明。被告***对该合同的真实性没有异议，但认为：合同中约定了最终价格按实际工程量进行结算，但目前一直没有进行最终的工程量结算，所以总工程款的具体数额无法确定，不应计算违约金数额，而且违约金约定过高。

二、庭审中，原告提交了法庭其与被告***之间于2012年8月10日的录音对话，证明：原告与被告曾经在2012年5月27日工程结束后就工程款进行过追要，被告亦在录音中认可按时完工的事实，工程量为1300平方米，且作为发包方的幼儿园也已经搬进去实际使用。原告庭审中称：实际的工程量虽然是1300平方米，但是原告仍按合同约定的1274平方米主张工程款，还低于实际的工程款数额。

被告***的委托代理人要求庭后与被告核实是否是其录音，同时提出异议，认为：在录音中并没有明确具体的工程款数额，仍应按合同约定的按实结算。

2012年12月19日，原告与被告济宁市文昌宫小学校长***的通话录音，在该录音中**昌确认了在施工当年的9月15日学校就已经实际使用了本案的工程。被告***认为仅仅通过录音对话，无法确认是***说的，且***未能出庭，该证据不具有真实性。

三、被告***针对其抗辩主张向法庭提交了山东圣大建设集团有限公司第二分公司于2013年4月18日出具的证明一份，证明：本案涉及的工程是由被告***组织施工的，目前已经完工，因该工程属于合同附加的变更项目，需要经过质监部门验收并经审计机关审计后方可付款，但目前并未经过验收和审计这一程序，故公司未向***支付工程款，进而导致了被告***未能向原告及时付款。

原告对该证明提出异议，认为：被告***与圣大建设公司签订的合同对原告方没有约束力，而且被告***与第三方之间是否进行验收等也与原告无关。

四、原告主张违约金的计算数额为：2012年9月1日为被告济宁市***小学和附属幼儿园开学之日，工程就实际使用，从本天起计算至本次庭审的前一日（2013年9月23日），按违约金日千分之一的标准计算数额为46838.61元，但原告仅仅先按起诉时主张的18154.5元要求被告支付。

五、另查明，济宁市北关中心小学后变更为济宁市***小学；原告无证据证明该小学作为工程的发包方，也无证据证明其未支付的工程款数额。

六、本院在组织第二次庭审时，依法向二被告送达了开庭传票，但二被告无正当理由未到庭参加诉讼。

本院认为，本案的争议焦点是被告***支付工程款的条件是否成立。

从庭审查明的事实看，原告方按照合同的约定在期限内全部完成了施工任务；根据双方签订的施工合同约定的“工程款在工程竣工7个工作日内付清”和“如完工后20个工作日内不组织验收或验收不提出意见，视为工程验收合格”这一内容看，组织验收和验收后提出意见的的一方应为本案被告***，但其并未按照该约定来履行上述义务，应承担怠于履行之责任；且从原告方提交的录音证据可以看出，本案所涉的工程已经在当年的9月份由被告济宁市***小学实际使用，根据相关法律之规定：建设工程未经竣工验收，擅自使用的，应当视为认可了工程的质量已经验收合格。故，本案中被告***支付工程欠款的条件已经成就。至于其抗辩的“该工程是圣大公司与发包方签订总工程的变更项目，应按合同约定经验收和审计方可付款”这一理由，系圣大公司与***、发包方之间的约定，对外不能有效对抗第三人，故该项抗辩理由本院不予支持。原告和被告***在合同中约定的面积为1274平方米，而通过双方之间的录音看，实际施工面积为1300平方米，故原告按照合同约定的数额向被告主张权利本院予以支持。

对于原告主张的违约金每天1‰，显然高于同期人民银行贷款利率的四倍（中国人民银行于2012年7月6日起施行的同期贷款基准利率为年6%）；根据原告提交的录音证据和双方签订和施工合同看，原告主张自2012年9月1日开始计算违约金符合实际情况和双方之间的约定；原告庭审中主张违约金计算至第一次开庭前一天（2013年9月23日）也合乎法律规定。根据双方在合同中约定的工程总价款额121030元，以此为基数，参照上述人民银行贷款利率的四倍计算，违约金为30877.6元。本案中原告仅仅主张18154.5元是对其权利的自由处分，本院予以尊重。被告***在第二次庭审时未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，其应当支付原告工程款121030元和违约金18154.5元。

对于原告主张被告***小学应当在未付款的范围内承担连带清偿之责任，因其无证据证明该被告系工程的发包方，也无证据证明未付款的数额，故对该项诉讼请求本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内支付原告青岛华润峰塑胶铺装有限公司工程款121030元及违约金18154.5元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告青岛华润峰塑胶铺装有限公司对被告济宁市***小学的诉讼请求。

案件受理费3084元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审判长***

审判员***

人民陪审员管清华

二〇一四年四月二十日

书记员***