温州大通机电设备有限公司、瑞安市飞云街道上埠村股份经济合作社合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙03民终4874号

上诉人(原审被告)：温州大通机电设备有限公司，住所地浙江省温州市车站大道2号华盟商务广场1209室。

法定代表人：胡存孝。

委托诉讼代理人：柯展，浙江六和（温州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：瑞安市飞云街道上埠村股份经济合作社，住所地浙江省瑞安市飞云街道上埠村。

法定代表人：邱如弟。

委托诉讼代理人：洪振宇，浙江合一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴枫澄，浙江合一律师事务所律师。

上诉人温州大通机电设备有限公司（以下简称大通公司）与被上诉人瑞安市飞云街道上埠村股份经济合作社（以下简称上埠村合作社）合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初5072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

大通公司上诉请求：1.撤销原判并依法改判驳回上埠村合作社的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由上埠村合作社承担。事实与理由：大通公司对原审判决关于“不诚信表现”的认定和说明存在不同意见。但鉴于其没有采信和支持上埠村合作社莫须有的骗标、欺诈、电梯存在质量问题等陈述，主要还是针对以大通公司存在《电梯设备安装合同》约定的擅自终止情形来判定大通公司承担违约责任。一、原审认定大通公司擅自转交与事实不符，属于认定事实错误，应当依法纠正。原审认定大通公司擅自转包的事实依据是涉案安装工程系大通公司单方转交溧阳市明达电梯安装工程有限公司（以下简称明达公司）施工，并且上埠村合作社对此并不知情。然而，上述两个事实均与实际不符，不能成立。首先，大通公司与明达公司之间属于正常的业内合作关系，明达公司不仅是具备电梯安装资质，而且是受电梯生产商奥的斯公司确认的为数不多的指定安装企业。这一点，在另案（2018）0381浙民34号民事判决中，奥的斯公司也予以了确认。同时，大通公司的业内合作安装行为没有违反《电梯设备安装合同》约定及我国法律法规相关禁止性、强制性规定。因此，大通公司与明达公司进行业内合作不存在任何过错。其次，上埠村合作社从始至终知晓上述业内合作事实，原审陈述不诚信，诱导原审法院作出了错误认定。实际上，上埠村合作社不仅知晓明达公司施工的事实，而且还积极配合，开展工作。上埠村合作社在2016年9月28日的温州市特种设备检测中心特种设备安装（改造、重大维修）监督检验受理单上盖章，该文件中明确列明是明达公司进行施工，显然，恰好证明上埠村合作社实际上是明知涉案电梯系明达公司安装的事实，甚至还配合进行了电梯安装工程的正常手续。上埠村合作社在原审中否认自己明知，才是极其不诚信的表现。二、原审认定大通公司存在擅自终止合同情形，属于适用法律错误。大通公司不存在擅自终止《电梯设备安装合同》的情形，原审错误适用和解读合同条款进而错误判决，以“和稀泥”的方式令判决失去中立性和公信力。上埠村合作社的原审诉请与其所述存在诸多自相矛盾、无法自圆其说之处，缺乏基本的证据和事实支撑，创设性地认定大通公司存在擅自终止合同的行为。终止指合同不再继续，权利义务关系归于消灭，本案上埠村合作社已经完全接收且正常使用大通公司提供的所有电梯，不存在所谓大通公司擅自合同终止一说。若《电梯设备安装合同》已终止，明达公司的安装电梯行为、上埠村合作社的付款行为、大通公司的收款行为如何评判？若《电梯设备安装合同》已终止，明达公司是否有权要求上埠村合作社支付电梯安装费？上埠村合作社是否有权要求大通公司返还所付款项？大通公司依上埠村合作社要求调整涉案电梯的载重量是否属于无权处分？对终止作不当的扩大解释是否会对其他案件终止情形的认定产生不良援用？

上埠村合作社答辩称:一、上埠村合作社认可一审判决认定事实。二、大通公司主张与明达公司系合作关系，将业务转交明达公司不属于违约，该陈述系偷换概念。明达公司虽具备资质，但不同于大通公司已履约。我方系与大通公司有合同关系，而非与明达公司存在合作关系。大通公司将业务转交明达公司，却未告知我方，属于违约行为。大通公司经营范围也包括电梯安装，其也是可以经营该业务的，明显存在不诚信行为。综上，一审认定大通公司存在违约行为的事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

上埠村合作社向一审法院起诉请求：1.依法判令大通公司对上埠村合作社、大通公司签订的《电梯设备买卖合同》、《电梯设备补充协议》、《电梯设备安装协议》承担违约责任。2.请求依法判令大通公司赔偿违约金及上埠村合作社经济损失合计3581590元。3.请求依法判令本案诉讼费由大通公司承担。

一审法院认定事实：上埠村合作社因村安置房工程建设需要安装电梯，2015年7月上埠村合作社代表村民对外公开招标，大通公司递交投标文件。大通公司的投标文件总共十四个部分内容，其中第四部分为投标报价汇总表，其内容表明无障碍电梯和消防电梯各5台的规格型号均为OTIS小机房、商业乘客电梯2台的规格型号为Gen2ComfortNew，投标总价3303590元；第九部分为投标设备说明，内容有投标设备的型号规格技术参数等、投标设备的基本功能和特殊功能、设备的质量标准、检测标准、测试工段等四项组成。招投标程序结束后，大通公司中标。同年7月15日上埠村合作社与大通公司签订《电梯设备买卖合同》。约定：设备型号OTISSWEET数量10台、Gen2ConfortNew数量2台(电梯型号及数量、规格详见附电梯规格技术参数表)，合同总金额为2670390元；对设备交付与查验、产品质量保证、违约责任等作约定，并约定附件与合同具有同等法律效力，电梯规格技术参数表为合同附件一。电梯规格技术参数表的内容为电梯类别、额定载重量、速度、层站等规格、技术参数作了说明，与投标书第九部分中的投标设备的型号规格技术参数等内容一致。同日，上埠村合作社大通公司签订《电梯设备安装合同》，双方约定：安装工程由奥的斯电梯(中国)有限公司温州分公司完成，安装调试总台数为12台(详见电梯规格技术参数表)、安装调试费总金额为633200元及有关安装地点、付款规定、违约条款、保修保养等内容。违约条款的第3项规定，在未得到对方书面许可的情况下，双方均不得擅自终止本合同，如双方中的任何一方造成前述事实的，则违约方将向另一方支付违约金，金额为本合同总价的百分之三十；保修保养条款中约定自政府部门对电梯验收合格之日起，大通公司提供为期12个月的免费保养服务，但不超过电梯到货后的18个月，免费保修开始日期为政府部门验收合格并颁发合格证之日……。2016年2月22日，上埠村合作社和大通公司签订一份《电梯设备补充协议》，约定住宅部分的十台电梯载重由原来的800kg变更为1000kg，总价款增加278000元等内容。上述合同签订后，上埠村合作社先后分六次向大通公司转账支付电梯设备款和电梯安装调费，合计3581590元。大通公司未经上埠村合作社许可将上述电梯安装调试工程擅自转交案外人第三方明达公司完成。2016年12月31日，上述电梯经温州市特种设备检测研究院检验结论为复检合格。大通公司涉案的12台电梯由其他公司保养。另查明，本院的2018-34号案系涉案电梯用户以陈志林为代表84位上埠村合作社起诉奥的斯电梯(中国)有限公司、温州大通机电设备有限公司即本案大通公司、溧阳市明达电梯安装工程有限公司、瑞安市飞云街道上埠村股份经济合作社即本案上埠村合作社的侵权责任纠纷案。该案本院于2018年8月17日作出判决，驳回84位上埠村合作社的诉讼请求(已生效)。同年10月9日本院受理上埠村合作社陈志林起诉上埠村股份经济合作社和第三人温州大通机电设备有限公司侵权责任纠纷案，该案在审理中。

一审法院认为，上埠村合作社根据项目工程的需要进行招标，发出招标公告，大通公司作为投标人之一向上埠村合作社递交投标文件。招投标活动结束后，大通公司中标。双方签订了《电梯设备买卖合同》和《电梯设备安装合同》及《电梯设备补充协议》。招投标活动和中标结果及上埠村合作社大通公司双方签订的两份合同、补充协议，不具有我国合同法规定的无效情形，合法有效。虽然大通公司向上埠村合作社递交的投标文件第四部分的投标报价汇总表记载无障碍电梯和消防电梯各5台的规格型号栏中均表述“OTIS小机房”内容。但涉案合同约定的OTISSWEET属于小机房配置的电梯，故并不影响涉案合同和协议的效力。上埠村合作社主张大通公司属于弄虚作假骗取中标行为，缺乏事实依据。大通公司作为电梯销售商，对于电梯中的“小机房”仅是指电梯小机房配置而不属于电梯规格型号范畴的专业知识，应当是知悉，从大通公司投标文件第九部分的投标设备型号规格技术参数内容与涉案合同附件一的电梯规格技术表的内容一致的事实看，大通公司在投标文件第四部分中简单表述“小机房”，而在与上埠村合作社签订合同时大通公司又没有作必要的说明，实属不诚信表现，大通公司的该情形在涉案的投标文件中没有约定如何处置，上埠村合作社没有证据证明其订购的10台OTISSWEET与OTIS配置“小机房”的其他型号电梯比较，存在质量和性能方面降低，造成其损失。故上埠村合作社主张大通公司违反投标约定承担标书与电梯买卖合同存在不同的违约责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。在涉案《电梯设备安装合同》履行中，大通公司擅自将电梯安装工程转交明达公司进行，系违反涉案安装合同约定的擅自终止本合同的情形，属违约行为，应当承担违约责任。虽然安装合同违约条款第3项规定是对擅自终止合同违约责任的处罚，大通公司将电梯交由第三方安装完成后，经相关部门检测复检合格正常使用，但综观大通公司向上埠村合作社递交电梯投标文件、双方签订买卖合同、安装合同和电梯安装转包事实的全过程及电梯由其他公司保养等事实，根据安装合同约定违约条款规定的按合同总价的百分之三十支付违约金，大通公司没有要求调低违约金。本院综合认为，大通公司的违约责任不能减轻，故大通公司应支付上埠村合作社的违约金以633200元的百分之三十计算为189960元。上埠村合作社其余部分的诉讼请求，缺乏事实依据，本院予以驳回。涉案电梯的用户以陈志林为代表的84人向本院申请参加诉讼，因本案审理的系上埠村合作社与大通公司之间的合同关系纠纷，84位电梯用户不是涉案合同的当事人，本案事实已经查明，故本院对其申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：一、大通公司于本判决生效之日起十日内支付上埠村合作社违约金189960元，款交本院转付；二、驳回上埠村合作社的其他诉讼请求。如果大通公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费35453元，由上埠村合作社33573元，大通公司负担1880元，大通公司于本判决生效后十日内向本院缴纳；上埠村合作社于本判决生效后十五日内向本院退回其已预交的受理费。

二审中，大通公司提供2016年9月28日形成的《温州市特种设备检测中心特种设备安装、监督检验受理单》一份，拟证明本案涉案工程由明达公司进行施工，上埠村合作社在安装之初已经明确知晓且配合工作，一审认定的“擅自私下、未经允许”均与情况不符。上埠村合作社质证认为：该份证据仅是受理单而非合同，且没有原件，真实性无法核实，上埠村合作社没有必要舍弃温州本地公司而与明达公司签订合同。本院认为，大通公司提供的温州市特种设备检测中心受理单形成于一审诉讼前，不属二审新证据，且没有证据证明大通公司在申报检验环节已明确告知上埠村合作社更换电梯安装施工主体，故不能仅依据检测机构检验受理单判定上埠村合作社明知并认可电梯安装施工主体变更，本院对大通公司提供的上述证据不予认定。

上埠村合作社二审期间未提交新证据。

本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。大通公司未与上埠村合作社协商一致，擅自将电梯安装工程转交溧阳市明达电梯安装工程有限公司施工，属履行合同义务不符合约定的违约行为，应依法承担违约责任。一审综合考虑大通公司在全案履约过程中的违约情节，参照案涉《电梯设备安装合同》有关擅自终止合同的违约责任条款，判令大通公司按安装调试费的百分之三十向上埠村合作社支付违约金，处理基本得当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4099元，由温州大通机电设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　许良岳

审判员　　李　洁

审判员　　何士锋

二〇二〇年三月二日

法官助理吴世相

书记员蔡卓伊