某某、安徽绿诚建筑安装工程有限公司民事二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院 民事判决书 (2023)皖18民终1403号 上诉人（原审被告）：***，男，1967年2月26日出生，汉族，居民，户籍地安徽省宣城市宣州区，现住安徽省泾县。 委托诉讼代理人：***，安徽皖盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽皖盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽绿诚建筑安装工程有限公司，住所地安徽省泾县琴溪镇琴溪河与泾七路交叉口处。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，安徽皖南律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人安徽绿诚建筑安装工程有限公司（以下简称绿诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泾县人民法院（2023）皖1823民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判，改判驳回绿诚公司一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由绿诚公司承担。 事实与理由：一、绿诚公司非本案适格主体。1.***实际挂靠绿诚公司承接案涉工程后再分包给***，***一直以个人名义与***接洽，从未向***出示过《施工协议书》、《项目管理目标责任合同》，该两合同与***无关联，对***没有法律约束力。2.绿诚公司与***之间存在合同关系，与***之间无合同关系，绿诚公司提起本案诉讼，违反合同相对性原则。一审判决以绿诚公司配合政府部门支付了部分农民工工资的行为，来认定绿诚公司是本案适格主体，明显错误。3.为查明案件事实，应当将***列为第三人参与诉讼，一审没有依职权追加***，诉讼程序上存在瑕疵，二审应当将***列为第三人参与诉讼。 二、《造价鉴定意见书》采用“套定额”的方式作出的鉴定意见存在重大瑕疵，不能作为本案定案依据。1.绿诚公司与***签订的《施工协议书》与本案无关联，不能作为本案鉴定参考依据，故鉴定意见书依据该《施工协议书》约定的2018年版《安徽省建筑工程计价定额》等文件标准评估案涉工程明显错误。2.《造价鉴定意见书》评定的人工费远低于双方约定标准和实际产生的费用。***提交的相关书证以及证人证言均可以证实，案涉工程人工费用的实际支付标准超过400元/人/天，绿诚公司也是按照350元/人/天的标准支付工人工资，《造价鉴定意见书》对人工费的评估应当按照该标准确定。3.《造价鉴定意见书》评定的工程量存在错误，少于实际工程量，遗漏了部分工程量没有统计，遗漏项目包含水池直行墙板两面、楼梯一座、异型柱四个。4.鉴定人员对***关于鉴定意见书的合理怀疑未能作出解释，明显不负责任。 三、本案应当按照***主张的578340.66元计算工程价款。***提交的证据均是实际用于本案工程的原始票据和原始材料，其中部分项目和金额得到***和绿诚公司认可，也是绿诚公司直接支付，具备证据“三性”，应当予以采信。请求二审支持***的上诉请求。 绿诚公司辩称，一、绿诚公司主体适格。绿诚公司一审提交的《施工协议书》以及一审法院自行调取的《项目管理目标合同》等证据，均能证实***为绿诚公司委托代理人和项目负责人。另外，绿诚公司还提举了其直接支付***工人工资的大量付款凭证，这些事实清楚说明***明知案涉工程是绿诚公司承建。同时，***曾带领其工人向人社局投诉，要求绿诚公司发放工资并与绿诚公司结算及领取工资等行为，也说明其明知是绿诚公司与***发生的合同关系。***认为***和绿诚公司是挂靠关系，是其单方猜测。***作为绿诚公司的项目负责人与***对接各项事务，是代表绿诚公司实施的行为，不能以此说明是***和***发生法律关系。 二、《造价鉴定意见书》是确定本案事实的合法依据。1.鉴定机构出具的《造价鉴定意见书》鉴定依据充分，其中适用的2018年版《安徽省建设工程工程量清单计价办法》、《宣城工程造价材料信息价格（泾县部分）》等依据，是鉴定时正在施行的标准，充分且合法。2.***支付工资是其与工人之间的自行确定，其与绿诚公司是按平方计算，工资标准与绿诚公司无关，也与鉴定无关。***以其支付工资高低来推断《造价鉴定意见书》人工费是否正确的理由，不符合鉴定规范要求。3.鉴定意见书确定的工程量是经双方及业主单位到场确认后作为鉴定工程价款的依据，***认为遗漏工程量不属实。4.鉴定人员在一审到庭接受质询并对相关问题进行了详细的解释说明，***对专业问题不能理解反认为鉴定人员的解释不合理，其观点不能成立。 三、***一审提交的票据大部分是其单方提供，是否真实及是否用于案涉工程，均无法确认，该部分票据不能作为计算工程款的依据。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，请求维持原判。 绿诚公司向一审法院起诉请求：***返还绿诚公司工程施工款121775.50元及利息(自起诉之日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；本案诉讼费用由***承担。 一审法院认定事实：2021年7月15日，绿诚公司与安徽月亮湾老年事业投资有限公司签订《月亮湾吴村综合用房施工协议书》，承建月亮湾吴村综合用房项目工程中的土建工程及水电安装工程，项目的负责人是***。绿诚公司将其中木工部分以包工包料方式交***承包实际施工，双方没有签订书面协议。***承接后，于2021年9月完成第一层施工后未再继续施工，2021年10月11日双方就***已完成的工程量进行决算，并形成一份手写的吴村木工、基础、一层工程量清单，计***施工款354163.50元，双方均予以签名，但因存在争议，***不同意，原件被撕毁，仅留复印件。绿诚公司就案涉工程先后已支付***工人工资及材料款等352519元。同时支付清理负一层消防蓄水池中木板、方料、钢管等材料工资32100元（绿诚公司雇请***、***等5名工人清理）。因***与绿诚公司的工程款未结算以及其他原因，***尚欠雇佣的工人工资无法结清，2022年1月17日，***班组工人因工资迟迟未获得支付而上访投诉，在政府部门的协调下，绿诚公司再次发放了***木工班组工人工资共计91320元。现绿诚公司认为多支付***施工款121775.50元，提起诉讼。 因***与绿诚公司的工程款未结算，双方存在争议，诉前调期间绿诚公司向一审法院提出鉴定申请，一审法院依法委托安徽中恒建设工程咨询有限公司对案涉工程价款进行鉴定，鉴定金额为336165.83元，绿诚公司支付鉴定费12000元。 一审法院认为，本案争议焦点1，绿诚公司是否系适格原告。安徽月亮湾老年事业投资有限公司将月亮湾吴村综合用房项目工程中的土建工程及水电安装工程发包给绿诚公司，绿诚公司又将其中部分木工施工分包给***。从农民工上访后绿诚公司实际处理纠纷能看出，***系从绿诚公司处承包的为木工施工工程。***因拖欠农民工工资在政府介入下，绿诚公司又支付农民工工资，故绿诚公司系本案适格原告。 争议焦点2，***施工工程对应工程款的计算方式。虽然2021年10月11日双方就***已完成的工程量进行决算，并形成一份手写清单，***施工款354163.50元，双方均予以签名。因存在争议，***不认可，原件被撕毁，仅留复印件，故对该结算清单不予采信。***认为按照绿诚公司主张数额或鉴定结果确定工程款，其亏损严重且不符合常理，并辩称应当按照实际施工的标准计算。对此，一审法院认为，分包工程本来具有风险，存在亏损属于正常现象。***提供的送货单、收据、工资发放表等是其提供的单方票据，绿诚公司不予认可，***未能提供证据证明自己的主张。对***关于按照578340.66元计算工程款的辩称意见不予采信，对***施工工程对应的工程款应按鉴定意见予以确认为336165.83元。***主张施工期间因遭受台风灾害，导致两车原材料被洪水冲毁，其向***申报了财产损失44000余元，***承诺承担其中20000元经济损失的意见，因无证据证明，对方亦未认可，不予支持。***关于鉴定报告评估的人工费及材料费明显偏低，可能是引用的多年前的价格标准，远远低于案涉工程实际履行标准及报告遗漏水池直行墙板两面、楼梯一座、异形柱项目未统计的辩解意见，鉴定人员出庭对***的疑问均作出了合理的解释和答复，明确鉴定报告包括水池直行墙板、楼梯二座及异形柱工程，故对该辩解意见不予采信。绿诚公司关于雇请***等5名工人清理负一层消防蓄水池中木板、方料、钢管等支付的工资32100元由***承担的请求，因鉴定报告没有包括该费用，且***亦不予认可，不予支持。绿诚公司支付的鉴定费12000元及***支付的鉴定人员出庭费用800元，均由各自自行承担。综合上述，***作为本案所涉工程农民工的直接招用主体，负有支付农民工工资的直接义务。因***未足额支付农民工工资而引起农民工上访，有关政府部门介入的情况下，绿诚公司作为上一手承包人先行清偿了部分农民工工资91320元。绿诚公司先期支付工程款352519元，后期清偿农民工工资91320元，实际支付的工程款为443839元，超过***施工工程对应的工程款，该超出部分107673.17元（443839元-336165.83元），***应当予以返还。案涉纠纷系双方对工程款的结算方式争议产生，故绿诚公司主张利息的诉讼请求，不予支持。综合上述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条第一款，《保障农民工工资支付条例》第十九条的规定，判决：一、被告***于判决生效后10日内返还原告安徽绿诚建筑安装工程有限公司垫付款107673.17元；二、驳回原告安徽绿诚建筑安装工程有限公司其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2736元，减半收取1368元（绿诚公司已预交），由***承担，于判决生效后10日内向一审法院交纳。 二审中，双方当事人均没有提举新证据。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院对一审查明的案件事实予以确认。 二审另查明：1.案涉鉴定报告E.1分部分项工程量清单计价表第4项矩形柱模板、第7项直行墙模板及第11项楼梯模板即为***所陈述的异形柱、水池直行墙板及楼梯。 2.绿诚公司与安徽月亮湾老年事业投资有限公司签订《月亮湾吴村综合用房施工协议书》第四条工程造价、执行定额、费用标准计计价方式：工程量按施工图纸和甲方签章的签证单计算。1）执行2018年版《安徽省建筑工程计价定额》、《安徽省建筑工程计价定额（共用册）》《安徽省装饰装修工程计价定额》《安徽省安装工程计价定额》及《费用定额》，……。同时，该条对税率、材料单价及要求、分项工程计价及承包等其他事项均作了详细约定。 本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，***为证案涉工程实际产生的材料费及人工费，提举了送货单、收据及工资发放表等证据，但该组证据中除***签字认可及绿诚公司直接支付的相关费用外，其他支付单据均是系***单方提供的与第三方之间的结算收据、收条或第三方出具的证明，并非实际付款凭证，其真实性难以确认，也无法认定是否用于案涉工程，不足以证明其实际支出成本，***要求以其提举的结算单据作为确认案涉工程人工费及工程造价标准的主张，缺乏事实依据，不予支持根据本案查明事实，绿诚公司与安徽月亮湾老年事业投资有限公司签订的《月亮湾吴村综合用房施工协议书》明确工程造价执行2018年版《安徽省建筑工程计价定额》及《费用定额》等标准文件。案涉工程是总包合同项下的木工部分，***亦未提供证据证明诉争工程非总包合同项下范围，因此，在本案建设工程施工总包合同明确商定工程价款套用工程定额标准予以确认的情形下，造价鉴定机构参照合同商定标准对案涉诉争分包工程进行造价鉴定，具有事实及法律依据，符合工程造价鉴定行业规范。***主张以其支付工人工资高低的标准来推断《造价鉴定意见书》人工费用正确与否的理由于法无据，亦不符合工程造价行业鉴定规范要求，不予采纳。《造价鉴定意见书》确定的工程量系经双方及业主单位到场测量确认后得出，二审中***对此不持异议。根据二审查明事实，***辩称异型柱、水池直行墙板及楼梯等遗漏工程量分别列明在《造价鉴定意见书》E.1分部分项工程量清单计价表第4项、第7项及第11项中，现其主张《造价鉴定意见书》遗漏工程量的上诉请求，明显与本案查明事实不符，不予支持。一审法院依职权调取的《项目管理目标责任合同》明确***为绿诚公司在案涉月亮湾吴村项目的负责人，***据此与***对接工程施工的具体事项，系履行其职责行为，***据此认为***挂靠绿诚公司分包案涉工程及抗辩其与***存在直接合同关系，绿诚公司非本案适格主体的上诉主张，缺乏事实依据，对其该节上诉请求，亦不予支持。 综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2453元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年八月二十八日 法官助理*** 书记员林再松 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……