浙江怡好园林建设有限公司与诸暨市住房和城乡建设局城乡建设行政管理:其他(城建)一审行政判决书

浙江省嵊州市人民法院

行政判决书

（2018）浙0683行初49号

原告浙江怡好园林建设有限公司，住所地诸暨市阮市镇振兴路88－1号。

法定代表人项祖付，总经理。

委托代理人（特别授权代理）***，浙江信顺律师事务所律师。

被告诸暨市住房和城乡建设局，住所地诸暨市东一路68号规划人防大厦17楼。

法定代表人***，局长。

委托代理人（特别授权代理）宣少军，浙江浣纱律师事务所律师。

委托代理人（特别授权代理）章超平，诸暨市住房和城乡建设局工作人员。

原告浙江怡好园林建设有限公司诉被告诸暨市住房和城乡建设局其他（城建）行政处罚一案，原告于2018年2月11日向诸暨市人民法院提起诉讼并申请异地管辖，绍兴市中级人民法院于2018年3月19日裁定本案由本院管辖。本院于2018年4月9日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年7月25日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人***及被告的委托代理人宣少军、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告于2017年11月2日通过公开招投标竞得诸暨市阮市镇檀溪村上檀直路改造工程。2018年2月1日，被告作出诸建通报［2018］2号文件，认定原告未及时派施工人员进场施工，给予原告通报批评、扣除年度考核分20分、责令整改并暂停2018年2月2日起至2018年5月1日止的招投标资格3个月。

原告浙江怡好园林建设有限公司诉称，原告通过公开招投标竞得诸暨市阮市镇檀溪村上檀直路改造工程，后因实际工程与招投标合同所载明的工程内容不符，故原告一直在和发包人协商沟通。2018年2月1日，被告径直制发诸建通报［2018］2号文件，该文件第2条认定原告“未及时派施工人员进场施工，给该村基础设施建设带来负面影响”，并由此以政府内部发文的形式对原告作出通报批评、扣除年度考核分20分、责令整改并暂停招投标资格3个月。原告认为被告在认定事实过程中，并未听取原告意见，也没有证据证明被告所述情况的真实性，在作出处罚决定后，被告也未将处罚结果告知原告，更没有告知原告享有听证或提起行政复议或行政诉讼等权利。原告认为被告作出的该具体行政行为没有相应的事实依据，该行政行为作出的程序、对象错误。现请求法院撤销被告的诸建通报［2018］2号文件第2款中作出对原告进行处罚的具体行政行为。

原告浙江怡好园林建设有限公司提供诸建通报［2018］2号文件复印件一份，以此证明被告作出有对原告进行了行政处罚的具体行政行为。

被告诸暨市住房和城乡建设局辩称，一、原告通过招投标竞得涉案工程的承包权后，未按照合同约定的时间进场施工，对檀溪村的村级道路改造产生了负面影响，原告不履行合同的事实清楚，阮市镇已对此作出认定处理；二、被告对原告严重违约行为作出的诸建通报［2018］2号通报系行业管理措施，被告作为诸暨市市政园林企业的行业主管部门，于2017年3月22日修订了诸建建［2017］5号《诸暨市市政园林施工、监理企业年度考核办法》，并印发给原告等相关单位，该办法作为行业管理标准，各施工单位均收悉并予以遵照执行。在接到阮市镇人民政府关于原告中标后一直未派施工人员进场施工，给檀溪村农村基础建设工作带来负面影响，要求被告作出相应处理的函件后，被告认为原告对于施工合同的违约情节严重，遂于2018年2月1日依据上述行业考核办法规定，作出了诸建通报［2018］2号《关于对诸暨吉昌园林技术有限公司、诸暨市好逑工程管理有限公司等3家公司的处罚通报》，其中对原告严重不履行合同的行为作出了责令企业整改、暂停招投标资格3个月等处罚，但上述行为系行业主管部门对施工单位违反行业考核要求所做的行业管理措施；三、被告对原告作出的暂停参加招投标时间已在2018年5月1日届满，原告请求撤销该行政行为已无实际意义。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告诸暨市住房和城乡建设局在举证期限内向本院提交了以下证据：

1、诸暨市阮市镇人民政府于2018年1月15日致被告的函一份，被告以此证明原告未按合同约定的时间进场施工，不履行合同被阮市镇人民政府通报处理的事实；

2、被告作出的诸建建［2017］5号《诸暨市市政园林施工、监理企业年度考核办法》一份，被告以此证明对照该考核办法的规定，原告违反行业管理规定的事实清楚，被告因此依照该办法规定对原告依法作出处理的事实。

被告未就对原告所作的处罚向本院提交法律依据。

原、被告双方的质证意见：一、被告对原告证据的真实性无异议，但认为这仅是被告内部文件，而非行政处罚；二、原告对被告证据1的真实性无异议，但认为缺乏关联性，函中所认定的事实没有证据证明，并认为本案诉争的焦点是被告具体行政行为的合法性，与阮市镇政府的认定无关，且从这份函上可以看出阮市镇政府对于原告与第三方的民事纠纷已经作出行政处罚，被告再次作出处罚应属违法；原告对被告证据2的真实性无异议，但认为与本案无关，考核办法的部分内容不具有合法性，不符合招投标法规定，即便被告按照该考核办法作出处罚，被告也应该给予原告申诉、抗辩的权利，却连作出行政处罚的通知也没有发，所以被告依据该份考核办法作出行政行为是违法的。

本院对原、被告证据的认证意见：对原告证据的证明效力予以确认；对被告证据1、证据2的真实性均予以认定，但对被告以此证明其在本案所作处罚的事实认定和程序均属合法的证明目的不予认定。

经审理查明，原告于2017年11月2日通过公开招投标竞得诸暨市阮市镇檀溪村上檀直路改造工程。2018年1月15日，诸暨市阮市镇人民政府致函被告，称原告中标后，虽与檀溪村签订了施工合同，但一直未派员进场施工，给檀溪村农村基础建设工作带来负面影响，故函告被告，希望对原告作出相应处理，以规范招投标中标单位的标后履约行为。2018年2月1日，被告作出诸建通报［2018］2号处罚通报，通报第2条认定原告在檀溪村上檀直路改造工程的施工中，未及时派施工人员进场施工，给该村基础设施建设带来负面影响。由此给予原告通报批评、扣除年度考核分20分、责令整改并暂停招投标资格3个月，暂停时间从2018年2月2日至2018年5月1日。该文件作出后，已抄送诸暨市纪委、诸暨市公共资源交易中心、阮市镇人民政府等机构，但未向原告进行送达。原告自称其在前述暂停招投标资格期间，其招投标请求已被有关机构拒绝。

在2018年7月25日的开庭审理中，原告认为被告暂停招投标资格3个月的时间已过，现再行请求撤销已无意义，故将本案的诉讼请求变更为要求确认被告在诸建通报［2018］2号处罚通报中对原告作出处罚的具体行政行为违法。

本院认为，监督管理建筑市场，规范市场各方主体的行为并对此进行监督执法，属被告的法定职权，对于原告违反建筑市场的法律法规及其他监管规定的行为，被告有权依法予以查处。被告于2018年2月1日作出诸建通报［2018］2号处罚通报具有制裁性，已对原告参加招投标权益造成减损，应属可诉的具体行政行为，被告所称的该处罚仅属行业管理措施，不具有可诉性的辩解，本院不予采信。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”，《中华人民共和国行政处罚法》另对当事人有权进行陈述和申辩、行政机关拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立等等行政处罚的具体事项作出有多项规定。纵观被告在本案作出的处罚行为，无论事实认定及办案程序均已违反《中华人民共和国行政处罚法》的各项规定，原告要求确认被告该处罚行为违法的诉讼请求，事实清楚，理由充分，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：

确认被告诸暨市住房和城乡建设局于2018年2月1日作出诸建通报［2018］2号处罚通报对原告浙江怡好园林建设有限公司作出处罚的具体行政行为违法。

案件受理费50元，由被告诸暨市住房和城乡建设局负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判长何红兵

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一八年八月八日

书记员***

附相关条文：

《中华人民共和国行政诉讼法》

第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：

（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；

（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。

行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：

（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；

（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；

（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。