***与云南华林绿化工程有限公司（以下简称华林公司）、被告祥云县金熙房地产开发有限责任公司（以下简称熙公司）、被告**建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

云南省祥云县人民法院

民事判决书

（2015）祥民初字第1050号

原告***。

委托代理人***，云南兴祥律师事务所律师，特别授权代理。

被告**。

委托代理人**，云南星震律师事务所律师，特别授权代理。

被告云南华林绿化工程有限公司。

住所地：大理市下关泰安路24号。

法定代表人***，系该公司总经理。

委托代理人***，云南星震律师事务所律师，特别授权代理。

被告祥云县金熙房地产开发有限责任公司。

住所地：祥云县祥城镇清红路118号。

法定代表人***，系该公司总经理。

委托代理人伽华聪，云南正圣律师事务所律师，特别授权代理。

原告****被告云南华林绿化工程有限公司（以下简称华林公司）、被告祥云县金熙房地产开发有限责任公司（以下简称熙公司）、被告**建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年8月3日立案受理，于2015年9月29日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、三被告委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称，2013年10月底，被告华林公司的**以华林公司的名义向被告金熙公司承包了位于祥城镇清红路以西的金熙花园内的室外绿化种植工程，硬质景观工程、室外给排水及照明工程。2014年3月，被告**在征得金熙公司同意后，又将其中的绿化硬质景观工程分包给了原告，双方未签订书面分包合同，口头约定了相关事项，其中就工程量以及价款均由原告自行制作结算表，被告**及其派来的监工进行口头验收后支付工程款，前后共计支付11万元。2014年7月下旬初，因工程内容变更，相应工程量增加，**与原告口头协商好变更事宜后，还用红纸将工程中所涉的部分工程单价写出给原告，2014年10月工程完工。原告因无法联系**，原告多次找到金熙公司及华林公司协商工程款问题，但金熙公司称**出面才可以支付工程款。为维护原告合法权益，现诉至法院请求判令三被告支付尚欠原告的金熙花园绿化硬质景观工程款227773元及自2014年10月起至支付清结时止的按人民银行同期贷款利率计算的利息；诉讼费用由三被告承担。

被告华林公司、***辩称，原告诉请没有事实和法律依据，请求依法驳回。一、原告主张227773元工程价款缺乏事实和法律依据。原告与**、华林公司既未确认工程量，也未确认工程单价，更没有进行过结算。本案中，华林公司承接了金熙公司的绿化种植、硬质景观等附属工程。公司委派**作为该项目的负责人，具体负责项目的实施。随后***承包了部分劳务工程，双方约定工人劳务费用、工程机械费用由原告承担，被告负责提供必须的钢材、碎石、粗细砂等建材。但至一审开庭审理时，各方没有确认工程量和工程单价。原告在起诉状中自认双方之间没有签订书面合同，没有进行工程预算（工程量和工程造价），没有书面约定工程单价，没有组织验收。原告提交的工程决算项目汇总表系单方制作，所载明的工程量、工程价款与事实不符，未经三被告认可。**认可的应付工程总价为113208.54元（不含返工费3000元），而非原告所称的337773元（110000元+227773元）。事实上，**已经支付原告136400元，其中***本人5400元，返工费30O0元，预付款128000元。施工过程中原告隐瞒事实，私用使用被告提供的建筑材料”接私活”，被告认为原告应返还该款项。综上，依据”谁主张、谁举证”的原则，原告应对应付工程价款负有举证责任。但是，在本案中原告没有提供任何证据证明其的诉讼主张。特别是，双方之间就工程量、工程单价未进行确认，故原告主张的工程总价款缺乏事实和法律依据。二、原告要求被告华林公司及**支付价款，缺乏事实和法律依据。现行法律法规规定，工程竣工并验收合格的，双方应进行结算。只有经过结算，才能确认双方的债权债务。但直至今日，原告负责的施工项目尚未完工，未经三被告验收，事实上也未正式交付使用。可见，即便在工程量和工程价款确定的前提下，因相关工程没有完工且未进行验收未交付使用，故此时原告无权主张工程价款。综上所述，原告的诉请没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。

被告金熙公司答辩称，金熙公司认为原告所诉与事实不符，本案所涉工程其已经把工程承包给华林公司，金熙公司与原告没有直接来往。本案是建设工程施工合同，依据法律应有书面合同，但原告未与任何一方签订书面合同，违反法律规定。其次，依据合同相对性，金熙公司不是合同相对方。再者，至今为止原告未与任何一方进行过结算，其所诉没有相关依据，工程款付了多少未付多少无法查实清楚。金熙公司与华林公司已经结算完毕。综上，请依法驳回原告对金熙公司的诉请。

为支持诉讼主张，原告向法院提交了如下证据：1、原告身份证复印件一份，欲证实原告的身份情况；2、施工合同复印件一份，欲证实被告**以被告华林公司的名义向被告金熙公司承包了景观绿化等工程；3、工程变更单及工程价款计算依据纸单各一份，欲证实施工期间曾变更过工程，被告**将工程单价写给原告作为计算依据；4、申请书一份、律师***、邮政回执单二份，欲证实原告多次向被告催要过工程款，但被告拒绝支付；5、工程项目决算汇总表复印件一份，欲证实原告为金熙公司所做的工程量及总价款为337773元，扣减**已经支付的11万元，三被告还应支付余款227773元；6、金熙花园现状照片17张，欲证实虽然被告与原告未进行实际工程结算，但原告为金熙公司所建设的工程项目已投入正常使用，依照法律规定，视为验收合格；7、证人张某某、***的证人证言，欲证实工程的工期、工程量及工程单价；8、通话录音整理记录及光盘各一份，欲证实就工程量及工程价款问题，**的自认内容。

被告华林公司向本院提交了如下证据：1、金熙花园园林景观工程量表、***工程总价表复印件各一份，欲证实原、被告所确认的应付工程总价款为113208.54元；2、应扣***材料款汇总表复印件一份，欲证实原告在施工过程中，私自使用被告提供的建筑材料承揽与被告无关的零星工程，材料款共计59160.18元；3、已付***款项清单、支条复印件各一份，欲证实2014年3月至9月，被告支付原告工程预付款128000元，垫付医药费5400元，返还钢筋款3000元，向原告共计支付的款项为136400元。

被告**提交的证据名称及证明目的与被告华林公司提交的证据一致。

被告金熙公司未向本院提交证据。

经质证，华林公司对原告提交的身份证三性无异议；施工合同是复印件，形式要件不合法，对三性不认可；工程变更单及工程价款计算依据纸单是复印件，三性不认可；对申请书、律师函、邮政回执单真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，华林公司没有收到过律师函；工程项目决算汇总表系单方制作，未经三被告认可，不能达到其举证目的；对现状照片三性不予认可，该照片系单方制作，不能达到其举证目的；对证人的陈述不予认可，达不到其举证目的；对通话录音整理记录及光盘内容，被告对其三性不予认可，达不到原告举证目的。

被告**对原告提交证据的质证意见与华林公司质证意见一致，对证人证言部分，**认为证人系原告雇请人员，与**没有直接接触，对**与***约定的价款等内容不清楚，且对工程价款等内容的陈述均是传来证据。

被告金熙公司对原告提交的身份证没有意见；对施工合同三性不认可，其所述也与事实不相符；对工程变更单及工程价款计算依据纸单三性均不认可；对申请书、律师函、邮政回执单三性均不认可；对工程项目决算汇总表三性均不认可，达不到原告举证目的；对现状照片的三性均不予认可；对证人陈述的不予认可，达不到原告举证目的；对通话录音整理记录及光盘内容，被告对其三性不予认可，且达不到原告举证目的。

原告对被告华林公司及**提交的金熙花园园林景观工程量表、工程总价表、应扣***材料款汇总表、已付***款项清单及支条的三性均不予认可，系被告单方制作。

被告**对被告华林公司提交的证据无意见。

被告华林公司对被告**提交的证据无意见。

被告金熙公司对被告华林公司及**提交园林景观工程量表、***工程总价表三性均不予认可；对应扣***材料款汇总表、已付***款项清单及支条，被告金熙公司认为不清楚情况。

经审核，本院认为原告提交的身份证、施工合同、工程变更单，内容真实、来源合法，本院予以确认；原告提交的申请书、律师函、工程项目决算汇总表系原告单方制作，被告不予认可，本院不予确认；原告提交的邮寄回执单无法证实华林公司及金熙公司已签收，且达不到原告举证目的，本院不予确认；原告提交的金熙花园现状照片，证人张某某、***的证言，工程价款计算依据纸单及通话录音整理记录及光盘，达不到原告举证目的，本院不予确认。被告绿化公司及**提交的金熙花园园林景观工程量表、工程总价表、应扣***材料款汇总表系被告单方制作，原告有异议，且无其他有效证据予以佐证，本院不予确认；绿化公司及**提交的已付款项清单能与***陈述部分相印证部分，本院予以确认，其余部分不予确认；支条与本案无关联性，不予确认。

根据当事人的陈述和上述法庭确认的证据，本院确认如下案件事实：2013年10月23日，被告金熙公司（甲方）与被告华林公司（乙方）签订”金熙花园”景观绿化工程，工程内容为室外绿化种植工程、硬质景观工程、室外给排水及照明工程，合同约定了各方权利义务。施工合同中华林公司作为承包方，代理人签字栏为”**”。2014年初被告华林公司”金熙花园”景观项目负责人**将其中的部分绿化硬质景观工程分包给原告，双方未签订书面分包合同，双方对工程范围及单价约定不明。2014年2月原告开始组织人员进场施工，完成了部分分包工程。施工过程中，被告**共计支付原告工程款11万元。双方对工程款未进行过结算，原告向三被告催要工程尾款未果，现诉至法院请求解决。

本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告金熙公司将景观绿化工程承包给被告华林公司，被告***被告华林公司负责金熙花园绿化工程的项目负责人，其将部分硬质景观工程分包给原告***，双方达成分包协议后，应按约定履行各自的义务。但双方对原告完成的工程范围、单价和工程量存在争议，且未进行过结算，原告诉请要求三被告支付尚欠工程款227773元及利息的诉请，无有效证据予以证实，本院不予支持。据此，案经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费人民币4705元，由原告***承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。

审判长***

人民审判员***

人民审判员***

二〇一六年一月十八日

书记员***