***与宁夏皓鹏电力安装有限公司劳动争议二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）宁04民终642号

上诉人(原审原告)：***，男，1981年4月10日出生，回族，初中文化，农民，住宁夏固原市原州区。

委托诉讼代理人：柏斌，宁夏顺悦律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人(原审被告)：宁夏皓鹏电力安装有限公司。住所地：宁夏中卫市沙坡头区。

法定代表人：李力，该公司经理。

委托诉讼代理人：宋世强，宁夏信用律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人***因与被上诉人宁夏皓鹏电力安装有限公司劳动争议纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2019)宁0402民初4774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人柏斌、被上诉人宁夏皓鹏电力安装有限公司的委托诉讼代理人宋世强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院(2019)宁0402民初4774号民事判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当。原审庭审中，从双方所提供的证据，可以认定上诉人***受雇于案外人姬晓平，且被上诉人宁夏皓鹏电力安装有限公司提交的《劳务用工协议》足以证明被上诉人将其承包的涉案工程违法分包给案外人陈忱，案外人陈忱转包给了不具备用工主体资格的实际施工人姬晓平，根据劳社部发（2005)12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。具体到本案，被上诉人作为施工单位将涉案工程发包给无用工主体资格的自然人姬晓平，并由姬晓平招用上诉人进行施工。原审庭审上诉人提交了证据《工作证》，但一审判决书第五页认为：“……虽然原告持有被告公司名称的“工作证”，但该工作证只是在被告承建的工地上为了安全管理的需要制作……”，该事实认定有失偏颇。依据上述《通知》第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立；(二)“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。”第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同认定双方存在劳动关系时，可参照下列凭证；(三)“用人单位向劳动者发放的工作证，服务证等能够证明身份的证件”。据此，上诉人合法持有被上诉人公司名称的《工作证》，用于对上诉人安全管理，且上诉人间接为被上诉人提供了劳动。故双方之间虽未签订书面劳动合同，但实际已经履行了《劳动法》所规定的劳动权利义务，已形成了事实劳动关系。

宁夏皓鹏电力安装有限公司辩称，一、上诉人起诉的被上诉人主体不适格，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。二、被上诉人在固原市回民中学未承包任何工程。三、原审法院认定事实清楚，请求二审维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.确认***与宁夏皓鹏电力安装有限公司存在事实劳动关系；2.案件受理费由宁夏皓鹏电力安装有限公司负担。

一审法院认定事实：宁夏皓鹏电力安装有限公司将其中标承建的固原市西南新区福满苑、裕丰苑等项目工程中的电力安装部分分包给案外人陈忱，陈忱于2015年3月1日与姬晓平签订《劳务用工协议》。该协议约定用工期间为2015年3月1日至2015年11月30日，内容主要有：由姬晓平组织工人到其承建的福满苑、裕丰苑等项目工程从事电气、电缆施工劳动，由陈忱对所有工人进行日常管理，每人每天按170元劳动报酬的标准全部支付给姬晓平，由姬晓平给工人记工并支付劳务费，工人无权直接向陈忱索要工钱。因***为姬晓平提供的劳务者中的一员，工作期间为了工作的管理需要，在陈忱分包被告公司承建的工程中给原告制作了“安全员”的《工作证》。2015年9月份，陈忱以其自己注册成立的会宁县鑫明电力有限公司固原分公司与固原市回民中学签订《建设工程施工承包合同》一份，约定固原回民中学的“箱变电源工程”由会宁县鑫明电力有限公司固原分公司承建。合同期间为2015年9月29日至10月15日共计16天。***由姬晓平从福满苑、裕丰园项目的工地上调派到固原市回民中学的工地上继续从事电力安装工作，其工资仍然由姬晓平核算并负责发放。2015年10月3日，原告在工地上干活时因绞磨机钢绳断裂不慎被重物砸伤，随后被及时送往固原市人民医院进行救治，经诊断为右股骨粉碎性骨折、胸部外伤。手术内置了固定钢板，住院治疗15天后出院。后因钢板断裂，于2016年7月1日至7月26日分别到西安第四军医大学西京医院、中铁第一集团西安中心医院进行了治疗。住院期间的部分医疗费由陈忱和姬晓平支付。一审法院认为，劳动关系是指用人单位向劳动者支付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系，兼有人身关系和财产关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。本案中案外人陈忱分包宁夏皓鹏电力安装有限公司中标承建的固原市西南新区福满苑、裕丰苑等项目工程中的电力安装工程后，于2015年3月1日与案外人姬晓平签订《劳务用工协议》。***受雇于姬晓平，其工资由姬晓平记工并负责发放，其未与宁夏皓鹏电力安装有限公司订立书面的劳动合同，未受宁夏皓鹏电力安装有限公司公司规章制度的约束，亦未受宁夏皓鹏电力安装有限公司考勤制度的考核，未建立职工工资花名册，虽然***持有宁夏皓鹏电力安装有限公司名称的《工作证》，但该证件只是在该承建的工地上为了安全管理的需要制作，***也没有证据证实宁夏皓鹏电力安装有限公司告给其按月支付工资，故双方之间不具有劳动关系。至于案外人陈忱是否具有电力工程安装资质，宁夏皓鹏电力安装有限公司提供的证据能够证明陈忱从2012年3月12日就注册成立了有电力安装资质的会宁县鑫明电力有限公司固原分公司，且根据相关法律条文所确定的由发包方、分包方对雇员所承担的是侵权赔偿责任，需雇员通过向人民法院提起侵权诉讼来追索。对于宁夏皓鹏电力安装有限公司辩称***的请求已过诉讼时效的理由，因第二次手术后仍有内置钢板未去除，且曾于2018年4月24日向我院以“提供劳务者受害责任纠纷”起诉过会宁县鑫明电力有限公司固原分公司，后为了提起与宁夏皓鹏电力安装有限公司之间的劳动关系而撤回起诉，能够证明***在受伤后通过各种途径主张过其权利，故其该辩解理由不能成立。综上所述，***要求确认与宁夏皓鹏电力安装有限公司之间存在劳动关系的请求不能成立。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条之规定，判决：***与宁夏皓鹏电力安装有限公司之间不存在劳动关系。

二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。

二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是：上诉人***与被上诉人宁夏皓鹏电力安装有限公司是否存在劳动关系。对于劳动关系成立的条件虽然劳动法、劳动合同法没有明文规定，但劳动者与用人单位是否存在劳动关系要看劳动者与用人单位是否存在财产关系、人身关系，即双方是否存在经济关系、行政隶属关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排、遵守其规章制度，两者之间形成稳定的管理与被管理的关系。本案中，上诉人认可是姬晓平叫其到陈忱分包的工程中做工，其工资由陈忱发放。被上诉人分包给陈忱的电力安装工程为固原市西南新区福满苑、裕丰苑项目工程，陈忱又将劳务用工分包给姬晓平。固原市回民中学箱变电源工程由会宁县鑫明电力有限公司固原分公司承建，而上诉人受伤是在固原市回民中学箱变电源工程的工地上。无论上诉人为姬晓平雇佣，还是为陈忱雇佣，上诉人均与被上诉人没有用工主体之间的合意，上诉人不受被上诉人的管理，也不接受被上诉人的劳动报酬，上诉人与被上诉人不存在财产关系、人身关系。同时，上诉人受伤也不在被上诉人用工场地。故上诉人与被上诉人不存在劳动关系。至于上诉人适用劳社部发（2005)12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，认为上诉人与被上诉人形成劳动关系，该通知规定的“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，”这里发包方承担的“用工主体责任”不当然理解为劳动关系成立，更何况到本案，上诉人受伤所在的工程的发包方不是被上诉人。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元,由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘万德

审判员　　吴俊良

审判员　　王喜军

二〇一九年八月二十八日

书记员　　海萍萍