***、***与***、山西东陆建筑工程有限公司、山西中交汇通路桥工程有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

山西省芮城县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）晋0830民初1098号

原告：***，男，1988年3月25日出生，汉族，住山西省芮城县XX镇XX村**号，农民。

原告：***，男，1983年5月2日出生，汉族，住山西省芮城县XX乡XX村**组XX巷**号，农民。

委托诉讼代理人：李灿霞，女，1969年11月23日出生，汉族，住山西省芮城县XX乡XX村**组第XX巷**号，农民。

被告：***（又名董卫红），男，1967年2月12日出生，汉族，住山西省芮城县XX镇XX区**组，自由职业。

委托诉讼代理人：董秀红，山西龙飞律师事务所律师。

被告：山西东陆建筑工程有限公司。住所地：运城市经济开发区迎太路沁水雅居*号楼***室。

法定代表人：王竹，该公司董事长。

被告：山西中交汇通路桥工程有限公司。住所地：闻喜县桐城镇太风西街***号西一巷*号。

法定代表人：张俊红，该公司经理。

第三人：李泽民，男，1972年1月21日出生，汉族，住山西省芮城县XX镇XX村第**组，农民。

原告***、***与被告***、山西东陆建筑工程有限公司（以下简称“东陆建筑公司”）、山西中交汇通路桥工程有限公司（以下简称“汇通路桥公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2018年1月5日立案。审理中，根据二原告申请，本院于2018年1月31日作出（2018）晋0830民初77号民事裁定，将被告东陆建筑公司XXXX账户内存款90000元、被告汇通路桥公司XXXX账户内存款1418.04元予以冻结。后二被告公司经被告***向本院提供现金90000元作为担保，并申请解除对以上两个账户的冻结。本院于2018年2月9日作出（2018）晋0830民初77-2号民事裁定，解除对被告东陆建筑公司、汇通路桥公司银行账户的冻结。后本院于2018年6月29日作出（2018）晋0830民初77号民事判决，判后，原告***、***不服，向山西省运城市中级人民法院提起上诉。山西省运城市中级人民法院于2019年2月19日作出（2018）晋08民终3153号民事裁定，撤销本院（2018）晋0830民初77号民事判决，将本案发回本院重新审理。本院于2019年4月15日重新立案，并通知李泽民为本案无独立请求权的第三人参加诉讼，依法另行组成合议庭适用普通程序，公开开庭对本案进行了审理。原告***、原告***及其委托诉讼代理人李灿霞、被告***特别授权的委托诉讼代理人董秀红到庭参加诉讼，被告东陆建筑公司、汇通路桥公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、***向本院提出诉讼请求：1.判令第一被告***立即支付拖欠原告的工程款50749元；2.判令第二、三被告承担连带责任。事实与理由：2016年12月份，被告东陆建筑公司中标山西鑫瑞丰生物科技有限公司（以下简称“鑫瑞丰公司”）建造项目，由被告***负责施工。2016年12月份，被告汇通路桥公司中标山西肥田菌宝肥业有限公司（以下简称“肥田菌宝公司”）建造项目，也由被告***负责施工。2017年1月，被告***将上述两项工程中的钢结构工程交给我们施工，被告***负责购买材料。2017年3月17日，被告***与我们补签书面协议书。截止2017年3月5日，被告***付我们工程款41765元，拖欠96399元工程款，至今拒不支付。审理中，我们将诉讼请求变更为50749元。现提起诉讼，请求法院依法予以支持。

二原告针对其诉讼请求，向本院提供的证明材料有：

1.东陆建筑公司与鑫瑞丰公司签订的协议书复印件1份；

2.汇通路桥公司与肥田菌宝公司签订的协议书复印件1份；

3.2017年3月17日被告***、二原告分别作为甲乙双方、第三人李泽民作为中间人签订的建造彩钢瓦协议1份；

4.2017年4月4日销货清单1份；

5.署名为徐江生的书面证言1份；

6.署名分别为刘保庆、姚胜利、李秋臣、王降帅的书面证言各1份，并附各自的身份证复印件；

7.署名为廖爱国的书面证言1份；

8.署名为薛小迎的书面证言1份，并附其身份证复印件；

9.署名为徐铁牛的书面证言1份，并附其身份证复印件；

10.芮城县财政局直接支付凭证复印件2份。

被告***辩称：二原告所诉不实，1.二原告起诉我主体不适格，彩钢瓦工程是承包给第三人李泽民的，并非承包给二原告，第三人李泽民让我签协议时乙方并无人签字，乙方应是第三人李泽民，况且工程款均付给了第三人李泽民，我从来没有给二原告付过款。2.原告起诉不符合条件，我是被告东陆建筑公司、汇通路桥公司的项目负责人，根据两个公司与县农委的合同，付款条件是工程完工验收之后，现在时间未到。3.原告起诉的数额不对，2017年3月5日当天付款20000元应予以扣除，后我又两次给李泽民转工程款13000元，原告主张的7949元应包括在协议工程款中，还给付过第三人李泽民2000元，都应当予以扣除，实际只欠7800元。4.后来两个工程都出现质量问题，质量保证金还在扣着，彩钢瓦建筑面积没有丈量结算，不能付款。5.原告起诉的被告东陆建筑公司、汇通路桥公司是两个独立的公司，也未明确二被告公司对连带责任的具体数额，且二被告公司之间不存在连带责任问题。综上，应驳回二原告对我的起诉。

被告***针对其答辩意见，向本院提供的证明材料有：

1.2017年5月16日肥田菌宝公司与汇通路桥公司协议书复印件及建设工程价款结算暂行办法各1份；

2.2017年3月9日***与李泽民签订的安全协议；

3.短信、微信聊天及转账记录截图；

4.手机银行转账截图；

5.2017年3月5日李泽民给***出具的收据复印件1份；

6.2017年3月28日李泽民给张宏出具的借据复印件1份，张宏于2018年2月28日在该借据复印件上批注说明；

7.经被告***申请，芮城县农业委员会于2018年3月15日向本院出具的关于肥田菌宝实施秸秆综合利用项目的有关说明1份。

被告东陆建筑公司未到庭，亦未提交答辩意见及证明材料。

被告汇通路桥公司未到庭，亦未提交答辩意见及证明材料。

第三人李泽民述称：1.因我和被告***有亲戚关系，为其招呼工地，二原告以前与我一起干活认识，我就介绍二原告给被告***工地干彩钢瓦工程，是二原告承包被告***的彩钢瓦工程，而不是我。2.我作为中间人从被告***处将其给的工程款转给二原告，2017年3月17日双方签订协议时通过我给付了工程款41765元，其中包括3月5日的20000元，还欠工程款72800元，协议之外，二原告给被告***工地购买材料、刷漆等费用共计7949元，合计80749元，扣过我经手从县农委张宏处借的30000元，被告***还欠二原告工程款50749元。3.我为被告***招呼工地期间与其约定每天报酬不低于200元，支付的13000元是给我的工资，与应给付二原告的工程款没有关系。

第三人李泽民针对其述称意见，向本院提供的证明材料有：

1.李泽民记录的***付款明细复印件1份；

2.李泽民记录的工程预算复印件1份；

3.署名为陈兆齐的书面证言1份，并附其身份证复印件；

4.鑫丰彩钢办公室出具的书面证明1份。

本院经审理查明事实如下：2016年12月份，被告东陆建筑公司中标鑫瑞丰公司的建造项目，被告汇通路桥公司中标肥田菌宝公司的建造项目，被告***作为上述两个建造项目的乙方即被告东陆建筑公司、汇通路桥公司的代理人具体负责两个工地事宜。

2017年1月，经第三人李泽民联系，原告***、***参与上述两个工地的彩钢瓦建设工程。截至2017年3月5日，被告***累计给付第三人李泽民工程款41765元，其中3月5日付款20000元，第三人李泽民给被告***出具了收据，内容为：“今收到董伟红彩钢工程预付款贰万元正李泽民2017.3.5号”。2017年3月9日，被告***作为甲方、第三人李泽民作为乙方，经双方协商签订了安全协议，自愿达成协议：“在鑫瑞丰工地肥田俊（菌）宝工地施工过程中，所出现一切人身伤亡责任事故由乙方负完全责任，并承担一切经济损失，与甲方无关”，被告***、第三人李泽民均在该协议上签字确认。

后第三人李泽民根据上述两个工地的彩钢瓦工程情况，草拟了《建造彩钢瓦协议》，内容为：“甲方在南卫高金村猪场和风陵渡中基村肥田菌宝肥厂需建造几栋彩钢瓦厂房，经双方充分协商，由甲方提供各种原材料，乙方承包建造彩钢瓦人工费（含施工过程中的吊车费），为了确保双方的利益不受损害，特商定以下协议，望双方共同遵守。1.人工费总造价：南卫高金厂房顶板面积2298，每平米工钱25元，合计57450元；南卫高金墙板面积780㎡，每平米20元，合计15600元；风陵渡H钢共1511.75㎡，每平米20元，合计30235元，C型钢564.2㎡，每平米20元，合计11284元；以上共计114569元（壹拾壹万肆仟伍佰陆拾玖元正），其中2017年3月5日前共付给乙方肆万壹仟柒佰陆拾伍元正，还欠柒万贰仟捌佰元。2.乙方的责任：原材料进入工地开始施工，包括焊梁、立柱、上梁、上瓦、上墙板，要保证施工质量，焊接牢固，安全施工，严格按照图纸要求，不得私自改变样式结构。3.甲方的责任：由甲方为乙方提供各种所需的材料，卸车的吊车费，看工地人员工资由甲方承担，乙方派人配合吊车把材料卸到工地。所欠工资在乙方干完工程后（）天内给乙方付清。如不付清，造成一切损失均由甲方承担，乙方不承担任何责任。此协议一式叁份，甲方、乙方、中间人各执一份，自三方签字之日后起法律作用。2017年3月17日”。并将该协议交由被告***，被告***在上述协议中（）内填写了“农委付款后”字样，并在落款甲方处签字确认，二原告在落款乙方处各自签字确认，第三人李泽民则在落款中间人处签了“李泽民”，该协议台头甲方处的“董伟宏”系第三人李泽民所写。庭审中，原被告及第三人对于各自签名的先后顺序陈述不一，二原告及第三人李泽民均称将协议交给被告***时，他们已在协议的台头和落款处签了字，被告***则称他在协议落款处签字时其他人均未签字，乙方应是第三人李泽民，二原告没有当场签字，本案起诉后他才发现乙方是二原告。从上述协议主文、台头处、落款处签字的笔迹看，明显用的不是同一支笔。

施工过程中，2017年3月28日，第三人李泽民向农委张宏（鑫瑞丰项目负责人）借款30000元，并给张宏出具了借据，内容为：“今借农委张宏人民币现金叁万元，用于鑫瑞丰彩钢农民工工资，工程结束后还款。李泽民2017年3月28号”。2017年5月27日，被告***给第三人李泽民妻子杨福宁银行卡上转款3000元。二原告于2018年1月5日向本院起诉，要求被告***支付工程款96399元，被告东陆建筑公司、汇通路桥公司承担连带责任。2018年1月6日，被告***在未接到原告方起诉状的情况下，通过手机银行给第三人李泽民转款10000元。2018年2月28日，张宏在2017年3月28日第三人李泽民出具的借据复印件下方批注了“此件为复印件：在鑫瑞丰工程建设中，为赶工程进度，先行垫付农民工工资叁万元，因李泽民提供《建造彩钢瓦协议》中体现为中间人身份，与原借款时身份有变，故与中交汇通公司项目负责人***交涉，此款由***负责偿还张宏2018.2.28日”。庭审中，二原告及第三人李泽民均承认已将该30000元作为工程款处理，原告方也将其诉讼请求变更为50749元。

以上事实，有原被告及第三人当庭陈述及各自提供的相关证据相互印证证实，本院予以认定。

审理中，原被告及第三人争议的焦点问题是：一、第三人李泽民在本案彩钢瓦建造工程中的身份应如何认定？二、原被告之间剩余工程款数额应如何确定？三、二原告主张被告东陆建筑公司、汇通路桥公司对被告***的剩余工程款承担连带责任能否成立？针对以上争议焦点，本院组织原被告及第三人进行举证、质证、辩论，充分听取了各方意见，结合本案已查明的事实和证据，综合分析认定如下：

关于焦点一，庭审中，原告方称，2017年1月10日进入两个工地开始干活时，是第三人李泽民找的他们，他们是和李泽民说的，都是李泽民在工地指挥怎么干，他们都是找李泽民要钱，后来李泽民共付给他们41765元，被告***没有给他们付过钱，以前他们就认识李泽民，此前也从李泽民跟前包过活。被告***称，第三人李泽民与他是亲戚关系，他才将两个工地彩钢瓦的活包给李泽民的，他与二原告并不认识，李泽民找谁干活他不清楚，工程款也是付给李泽民的。第三人李泽民称，他与被告***认识二十多年了，干活前十几年都没有见过面，当时***准备大包给别人，后来说自己买料，把工包给别人，让他给其招呼工地，每天给他200元，后他找到二原告干***工地的彩钢瓦工程，干活前双方没有见面，价格是口头说的，***给他说，他给二原告说，***不放心二原告，把工程款给他，他给***打收条，后再把工程款给二原告，二人也给他打收条。对此，本院认为，其一，从二原告、被告***、第三人李泽民在工地干活的前期情况看，是李泽民找的二原告，二原告与***之间并未见面具体协商，相关事宜均是李泽民分别与***、二原告说的，***也没有直接给付过二原告工程款，而是给付李泽民，如***将彩钢瓦工程包给二原告，上述细节问题显然不符合承揽关系的基本特征。其二，从2017年3月9日***与李泽民签订的安全协议看，如李泽民所说，他是给***招呼工地挣工资的，而安全协议中将鑫瑞丰和肥田菌宝两个工地的安全责任确定给了李泽民，并让其承担一切经济损失，将工地安全责任确定给只是招呼工地挣工资的人，显然不符合常理，也有悖于民事活动的公平原则。其三，从2017年3月17日的建造彩钢瓦协议看，协议内容完全是第三人李泽民起草的，被告***仅在括号内填写了“农委付款后”，且二原告、被告***、第三人李泽民对于三方是如何在协议上签字的陈述不一，但从台头的甲乙双方名字笔迹判断，应当是后来填写的，况且“董伟宏”三字还是李泽民写的，原审庭审中李泽民作为证人出庭作证时称协议台头处的“******”也是他填写的，按照常理，一般情况下台头处的双方名字应当与协议主文同时形成。其四，从2018年2月28日张宏在2017年3月28日李泽民出具的借据复印件上标注的内容看，“因李泽民提供的《建造彩钢瓦协议》中体现为中间人身份，与原借款时身份有变”，说明李泽民向张宏借款30000元时不是以中间人身份，显然当时隐瞒了他在《建造彩钢瓦协议》中的“中间人”身份。其五，从工程付款情况看，施工期间，被告***从来没有直接向二原告付过款，每次付款均是给了第三人李泽民，由李泽民向其出具收据，既然二原告与被告***是签订协议的双方，为什么不直接将款付给二原告，而是付给“中间人”李泽民，显然也不符合日常交易习惯。综上，根据第三人李泽民在彩钢瓦工程前后的具体行为及参与程度，经综合分析判断，其并非与彩钢瓦工程没有利害关系的“中间人”，而是最初被告***将彩钢瓦工程交由其施工后，李泽民又找到二原告具体施工，后再出面草拟协议以二原告名义与被告***进行签订，其又成了“中间人”，但实际工程款的结算一直是由第三人李泽民负责的。

关于焦点二，原告方庭审中将其诉讼请求作了变更，认为2017年3月17日协议中剩余工程款为72800元，协议之外的刷漆、购料等工程款为7949元，两项合计80749元，扣除第三人李泽民从张宏处的借款30000元，被告***应付工程款为50749元，其中2017年3月5日的20000元包含在协议中的已付款41765元内。被告***认为，根据协议中的“2017年3月5日前共付给乙方肆万壹仟柒佰陆拾伍元正，还欠柒万贰仟捌佰元”，2017年3月5日付的20000元应在41765元之外，二原告主张的7949元工程款也应包含在协议的剩余工程款中，又给付过第三人李泽民2000元，后来还付给第三人李泽民及其妻子杨福宁工程款13000元，实际所欠原告方工程款为7800元。第三人李泽民认为，2017年3月5日被告***付给他的工程款20000元包含在协议中已付款41765元中，7949元工程款是被告***在协议之外让他找人干的，13000元是被告***付给他的报酬，与应给付二原告的工程款无关，被告***所说的2000元是让他购买材料的，不是工程款。对此，本院认为，第一，关于20000元工程款问题，协议中有“2017年3月5日前”的表述，从字面意思来看，“2017年3月5日前”是否包括2017年3月5日当天，结合具体情况可以有不同的理解，但结合本案协议的付款问题分析，如已付款41765元中不包括该20000元，协议中则不会平白无故出现“2017年3月5日前”的内容，且协议落款时间为“2017年3月17日”，被告***在协议上签字时，已是在2017年3月5日后，而未将该20000元从剩余工程款72800元中扣除，显然也不符合常理，故应认定该20000元包含在已付款41765元中。第二，关于13000元问题，第三人李泽民未提供充分证据证实该款是被告***付给其的工资，并结合焦点一对第三人李泽民在整个彩钢瓦工程中的身份作用前后变化情况的认定，应认定该款为被告***支付的工程款。第三，关于2000元问题，被告***未提供证据证实该款为工程款，且第三人李泽民辩称系购买材料款，本院不予认定。第四，关于7949元问题，经查，协议签订后，施工过程中，因工程需要，二原告支付给刘宝庆、姚胜利、李秋臣、王降帅四人H钢柱子喷漆工钱3200元，系双方协议约定工程款以外产生的合理费用，被告***应当予以支付，此外的其他费用4749元，与双方签订的协议内容不符，不予支持。第五，被告***辩解的彩钢瓦工程未验工结算，且后来出现质量问题，二原告及第三人李泽民否认，称工程不存在质量问题且已交付使用，对此，被告***提供的第7号证明材料只是证明两个项目的拨款情况，不能证明彩钢瓦工程存在质量问题。综上，原被告之间剩余工程款为33000元。

关于焦点三，原告方认为，被告***没有资质，而是挂靠被告东陆建筑公司、汇通路桥公司承包工程的，两个公司对被告***监管不力，应当承担连带责任。被告***则认为，他将两个工地的彩钢瓦工程承包给第三人李泽民，与被告东陆建筑公司、汇通路桥公司无关，且原告请求两个公司承担连带责任的具体数额不清。对此，本院认为，经查，被告***实际是借用被告东陆建筑公司、汇通路桥公司的资质分别承包了鑫瑞丰公司、肥田菌宝公司两个不同的工程建设项目，虽均由被告***负责施工，但被告东陆建筑公司、汇通路桥公司属于两个不同的法律主体，两个项目的款项也是分别拨付的，只是二原告与被告***在签订协议时将两个工地的彩钢瓦工程签在同一协议中，且根据现有证据，也无法证实两个工地分别欠付二原告的工程款具体数额，故二原告要求两个公司对被告***所欠的剩余工程款承担连带责任，本院无法支持。

本院认为，被告***将其分别以被告东陆建筑公司、汇通路桥公司名义承包的鑫瑞丰公司、肥田菌宝公司两个工地建设工程项目中的彩钢瓦工程最初交由第三人李泽民施工，第三人李泽民又找到二原告具体施工，后第三人李泽民又作为中间人拟写协议由被告***、二原告作为甲乙双方签字确认，该协议对二原告及被告***应具有法律效力。被告***作为定作人应当向二原告支付剩余工程款33000元，第三人李泽民否认被告***将彩钢瓦工程交由其施工，也无证据证实被告***向其支付的13000元系其本人应得工资，故应将该13000元支付给二原告。二原告要求被告东陆建筑公司、汇通路桥公司对被告***的应付工程款承担连带责任，因无法查明两个工地分别欠付的工程款数额，且两个公司属于不同的法律主体，不能对对方欠付的款项承担连带责任，故对原告方的该项请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：

被告***于本判决生效后10日内支付原告***、***工程款33000元；

第三人李泽民于本判决生效后10日内支付原告***、***工程款13000元；

三、驳回原告***、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2210元，保全申请费920元，共计4130元，由原告负担2726元，被告***负担1404元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。

审　判　长　　罗洪泽

审　判　员　　张中让

人民陪审员　　薛江辉

二〇一九年七月三十日

书　记　员　　刘　江