**1、山西东陆建筑工程有限公司等**承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终3036号 上诉人（原审原告）：**1。 委托诉讼代理人：**，山西河东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西东陆建筑工程有限公司。 法定代表人：**2，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**。 原审被告：**。 上诉人**1因与被上诉人山西东陆建筑工程有限公司（以下简称山西东陆公司）、原审被告**承揽合同纠纷一案，不服***人民法院（2021）晋0822民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**1的委托诉讼代理人**、被上诉人山西东陆公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，原审被告**经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **1的上诉请求：一、依法撤销***人民法院（2021）晋0822民初1089号民事判决，依法改判被上诉人连带支付上诉人687000元的货款及逾期利息损失；二、依法判令被上诉人负担本案全部诉讼费。事实及理由：一、原判认定被上诉人山西东陆建筑工程有限公司使用上诉人工程材料却不承担支付货款责任，事实严重错误。一审已经查明并认定本案所涉“***恒磁南路油路铺装工程”是由***住建局通过招投标程序，以《建设工程施工合同》发包给被上诉人，工程结束后该款已由***政府财政支付给被上诉人，所以被上诉人是案涉工程合法承揽主体。1．庭审中，被上诉人当庭明确承认原审被告**是其聘用的工作人员，负责案涉工程的协调、指挥工作，上诉人递交的**出具的结算《欠条》，也明确表明该工程所用铺装材料是上诉人提供，并以该工程项目负责人之名出具《欠条》，因此**的收货结算是职务行为，其法律后果应由被上诉人承担。2．被上诉人从县政府承揽的工程，使用了**收取上诉人工程用的水稳材料，**又以被上诉人之名与上诉人结算并出具书面欠条，这些基本事实完全证实了**的代理权，**与被上诉人构成表见代理。3．庭审中，被上诉人没有证据证明该工程没有使用上诉人的水稳材料或者其另行购买使用了第三人的水稳材料，也没有提交证据证明“***恒磁南路油路铺装工程”政府工程转款支付给了其他供货人，因此，使用了上诉人工程水稳材料的被上诉人，理所应当向上诉人支付料款。原审在被上诉人没有提交任何证据情况下认定被上诉人不承担付款责任，事实严重错误。二、原判适用法律明显错误，是典型的错判。原审认定**个人是案涉政府工程的承揽人，明显违反本案查明事实和相关法律规定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。”即使是原判查明认定**个人承包或者挂靠被上诉人企业情况下，原判也不应只判决**个人支付上诉人工程料款，而被上诉人可以不付款，原判没有任何法律依据。1．如果原判认定**是“***恒磁南路油路铺装工程”承包人，则被上诉人因转包给无资质的**而致合同无效，被上诉人应承担支付货款责任，而不是让承包人**承担付款责任，原判明显违反法律规定。2．同样，如果原判认定**挂靠被上诉人，被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者，挂靠人以被挂靠人企业的名义对外签订采购合同，原判应判决被挂靠企业承担给付责任，只要没有证据证明县政府将该工程发包给**个人，无论其是承包人还是挂靠人，原判都应当判决该政府工程的承揽人被上诉人承担付款责任，判决结果明显违反法律规定，是错误判决。综上，原判认定事实严重错误，适用法律明显不当，是一起典型的错案，请判如所请。 山西东陆公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审被告**未作**。 **1向一审法院起诉请求：1．二被告连带偿还原告货款687000元及利息（按LPR从2017年12月8日计算至执行完毕）；2．二被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年4月10日，山西东陆公司与***住房保障和城乡建设管理局签订《建设工程施工合同》，山西××县工程，合同载明，承包人项目经理系**。施工期间，被告**曾为山西东陆公司负责协调、介绍雇工等工作。2017年12月8日，被告**给原告**1出具欠条一份，载明：“今欠到**1供恒磁南路山西东陆建筑工程有限公司水稳、油料款合计人民币陆拾捌万柒千元整（687000），*****乡***村，欠款单位：山西东陆建筑工程有限公司恒磁南路项目负责人**”，被告**在该欠条上签字捺印，被告山西东陆公司则未在该欠条上签字**。一审法院认为，原告**1为恒磁南路工程提供水稳、油料等产品，被告**为此向原告出具欠条，双方之间的合同关系合法有效，被告**据此应承担向原告偿还欠款687000元的法律责任。被告山西东陆公司与原告**1既未签订承揽合同，亦未在欠条上签字**，且原告**1提供的证据无法证明被告**具有代理权限或构成表见代理，原告要求被告山西东陆公司承担连带偿还货款责任无事实与法律依据，故对该项诉讼请求，本院不予支持。原告**1与被告**并未约定利息或逾期付款损失，且法律对承揽合同逾期付款损失未进行规定，根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”，因违约行为发生在2019年8月19日之前，故被告**应自欠条出具之日即2017年12月8日起以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算支付付款损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告**于本判决生效后十五日内偿还原告**1欠款687000元并支付逾期付款损失（自2017年12月8日起以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）；二、驳回原告**1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5335元，由被告**负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人**1与原审被告**达成口头协议，**1给**供应水稳材料、粗油料、细油料，**1供应材料后，**与**1经过结算，**给**1出具了欠条一份。**1与**之间合同关系依法有效，一审判决根据查明事实和相关法律规定，判令**支付**1欠款及利息并无不当。关于上诉人**1诉称**的行为构成表见代理和**挂靠被上诉人施工，应由被上诉人和**连带支付上诉人货款及利息的问题。上诉人以欠条上有被上诉人的名称，**是被上诉人雇佣的员工，认为**的行为构成表见代理，上诉人并没有审查**在被上诉人处的身份，也没有审查**有没有被上诉人授权的相关资料，且上诉人提交的《建设工程施工合同》中已明确项目经理为**，欠条上也无被上诉人的**、签名，故其主张不符合表见代理法律规定，该主张不能成立。上诉人认为**挂靠被上诉人，是工程实际施工人，但没有提交充分证据证明其主张，其主张亦不能成立。 综上所述，**1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10670元，由上诉人**1负担。 本判决为终审判决。 审判长　杨　　　　　军 审判员　    *** 审判员　    *** 二〇二一年十一月十日 书记员　   　 **