原告***、***与被告***、山西东陆建筑工程有限公司、山西中交汇通路桥工程有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

山西省芮城县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）晋0830民初77号

原告：***，男，1988年3月25日生，汉族，住芮城县x镇x村x沟西x号。

原告：***，男，1983年5月2日生，汉族，住芮城县x乡x村x组x巷x号。

二原告共同委托诉讼代理人：郑开师，芮城县法律援助中心律师。

被告：***（又名董卫红），男，汉族，住芮城县x镇x村。

委托诉讼代理人：董秀红，山西龙飞律师事务所律师。

被告：山西东陆建筑工程有限公司。地址：运城市经济开发区x路x居x号楼x室。

法定代表人：王竹，董事长。

被告：山西中交汇通路桥工程有限公司。地址：闻喜县x镇x街x号x巷x号。

法定代表人：张俊红，经理。

原告***、***与被告***、山西东陆建筑工程有限公司（以下简称”东陆建筑公司”）、山西中交汇通路桥工程有限公司（以下简称：”路桥公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2018年1月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其二原告委托诉讼代理人郑开师、被告***及其委托诉讼代理人董秀红到庭参加诉讼，被告东陆建筑公司法定代表人未经法庭许可中途退庭，被告路桥公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。诉讼过程中，本院依二原告的申请作出财产保全的民事裁定书，依法进行了执行，被告东陆建筑公司、路桥公司提供了担保，要求对其账户予以解除冻结，本院裁定解除了东陆建筑公司、路桥公司的银行账户的冻结。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令第一被告***立即支付拖欠原告的工程款96399元；2、判令第二、三被告承担连带责任。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为50749元。事实与理由：2016年12月份，东陆建筑公司中标山西鑫瑞丰生物科技有限公司（以下简称”鑫瑞丰公司”）建造项目，由***负责施工。2016年12月份，路桥公司中标山西肥田君宝肥业有限公司（以下简称”肥田菌宝公司”）建造项目，也由***负责施工。2017年1月，***将上述两项工程中的钢结构工程交给原告施工，***负责购买材料。2017年3月17日，***与二原告补签书面协议书。截止2017年3月5日，***付二原告工程款41765元，至今拖欠96399元工程款，拒不支付。请求判令被告***立即支付剩余工程款，并判令第二、三被告承担连带责任。

二原告针对其主张向本院递交了以下证据：

1、东陆建筑公司与鑫瑞丰公司协议书一份（复印件），拟证明东陆建筑公司中标鑫瑞丰公司建造项目；

2、路桥公司与肥田君宝公司协议书一份（复印件），拟证明路桥公司中标肥田君宝公司建造项目；

3、2017年3月17日二原告与被告***签订的《建造彩钢瓦协议》一份；拟证明协议载明72800元未付等；

4、2017年4月4日销货清单一份，拟证明活干到最后，缺一些材料，***交代给李某，李某交代二原告购买材料花费639元；

5、2018年1月11日署名为徐某书面证言一份，拟证明2017年4月3日***雇他三轮车拉彩钢瓦等送到鑫瑞丰公司，运费50元，由***支付；

6、2018年1月10日李某证明一份，拟证明2017年4月21日***给他2000元买防锈漆，给鑫瑞丰公司H钢柱子上喷，他开自己皮卡车到运城购买，包含过路费及油钱共计300元运费，由***付清。

被告***及其代理人质证意见：证据1、2无异议，证据3，签协议时工程已经开始，协议是李某执笔写好后，拿来让***签个字，签字时甲乙双方均是空白，协议是***与李某签的，并不是和二原告签的。协议第三条括号（农委付款后）给乙方付清，工程未验收。证据4，协议上写的材料全部由***购买，不能证明材料用于本案工程。证据5、6证人未出庭，不符合事实，不能作为依据。

被告东陆建筑公司质证意见：同以上意见。

7、署名为刘某、姚某、李某书面证言各一份，拟证明2017年4月23日至26日***雇其在鑫瑞丰公司给H钢柱子上喷漆4天，每天200元，共800元，由***付清。

8、王某证明材料及当庭证言，拟证明2017年4月23日至26日***雇其在鑫瑞丰公司给H钢柱子上喷漆4天，每天200元，共800元，由***付清。

9、李某证明材料及当庭证言，拟证明原、被告签的《建造彩钢瓦协议》是他起草的双方签字认可，他是中间介绍人，***将工程款给他，让他付给二原告，合同上所写已付41765元包括3月5日当天付的2万元等；2017年4月23日至26日共四天时间，***、***和刘保庆共六人在鑫瑞丰公司喷漆4天，每天每人200元，共计4800元。

10、署名为廖某书面证言一份，拟证明2017年3月28日至4月12日期间，***雇他三轮车给鑫瑞丰公司送彩钢瓦配件共四次，每次40元，共计160元，由***付清。

11、署名为薛某书面证言一份，拟证明2017年3月28日至29日，***雇他半挂车给鑫瑞丰公司送岩棉板三车，每车运费500元，共计1500元，由***付清运费。

12、徐某证明及当庭证言，拟证明2017年4月3日***雇他铲车到鑫瑞丰公司给吊车推路半天，共计500元，由***付清。

13、芮城县财政局直接支付凭证2张，拟证明芮城县农业委员会两次给东陆建筑公司打款事实。

被告***及其代理人质证意见：证据13无异议，已经支付属实。其余证人未出庭，这些费用都包括在工程款里，证据9，李某证言胡说，工程是包给李某的。

被告东陆建筑公司质证意见：同以上意见。

被告***辩称：1、二原告起诉被告***主体不适格，工程是承包交给李某施工；2、原告起诉不符合条件，***是被告东陆建筑公司和路桥公司的项目负责人，根据该两个公司与县农委的合同，付款条件是工程完工验收之后才能拨款，现在时间未到；3、原告起诉数额不对，2017年3月5日当天付款2万元应扣除，两次给李某转工程款13000元，中途给李某2000元，都应当在予以扣除，全部扣除后只有7800多元，再扣除质量保证金大约6000多元后就差不多了。4、工程平米应该在完工后具体核算，彩钢瓦建筑面积目前还没核算确认，应驳回原告起诉。

被告***针对其答辩意见，提供了以下证据：

1、2017年5月16日肥田菌宝与路桥公司协议书及建设工程价款结算暂行办法，拟证明财政扣质量保证金，没有异议才付清全部工程款项，质量保证金支付条款和合同零星项目结算办法，必须有发包人签证才施工，如有争议应由包工人自己承担责任。该协议上路桥公司方除公章外，被告***作为”委托代理人”签名。

2、2017年3月9日***与李某签订的安全协议，拟证明工程是包给李某的，与二原告无关。（内容：在鑫瑞丰及肥田菌宝工地施工过程中所出现一切人身伤亡责任事故由李某负完全责任并承担一切经济损失，与甲方无关。）

3、短信、微信聊天及转账记录截图，拟证明李某叫***把钱转给其妻杨福宁的农行卡上，2017年5月27日转款3000元。

4、手机银行转账截图，拟证明2018年1月6日***通过手机银行给李某转款1万元。

5、2017年3月5日李某收条一张，拟证明李某收到***2万元工程款。

6、2017年3月28日李某借条一张附张某证明，拟证明李某到农委张某手借现金3万元，用于支付鑫瑞丰彩钢瓦工钱，此款由***负责偿还。

7、2018年3月15日芮城县农业委员会出具的”‘关于肥田菌宝实施秸秆综合利用项目的有关说明’”，拟证明工程还在整改中，还有一部分款和质保金都没有付完。

原告及其代理人质证意见：证据1无异议，对原告没有约束力；证据2无异议，是安全协议，没有彩钢瓦工程内容；证据3、4不清楚；钱二原告没有收到；证据5，2万元在协议书的4万余元包括；证据6、7无意见。

8、郭某当庭证言，拟证明他是给***工程干活的，不知道彩钢瓦工地是谁的，有事和李某接触。

9、帖某当庭证言，拟证明***是工程老板，他是干活的，听李某说肥田菌宝彩钢瓦工程包给李某，李某媳妇在工地做饭。

10、韩某当庭证言，拟证明他在***那承包的肥田君宝和水泥土工程，听李某说其承包的钢结构工程，遇到工程中问题，一直与李某协商，李某媳妇在做饭。

被告东陆建筑公司辩称：二原告要求我公司承担连带责任，具体数额不清我公司中标鑫瑞丰公司项目，由***负责施工，没有交给二原告施工，交的是李某。

被告东陆建筑公司针对其答辩意见，未向法庭提供证据。

被告路桥公司未到庭，也未提交书面答辩意见及证据。

本院经审理认定事实如下：2016年12月份，东陆建筑公司中标山西鑫瑞丰生物科技有限公司（以下简称”鑫瑞丰公司”）建造项目；路桥公司中标山西肥田菌宝肥业有限公司（以下简称”肥田菌宝公司”）建造项目。后被告***将上述两个建造项目中的部分工程交给二原告施工，2017年3月17日二原告与被告***签订《建造彩钢瓦协议》一份，协议约定：甲方（***）在南卫高金村猪场和风陵渡中基村肥田菌宝肥厂需建造几栋彩钢瓦厂房，经双方充分协商，由甲方提供各种原材料，乙方（***、***）承包建造彩钢瓦人工费（含施工过程中的吊车费），为了确保双方的利益不受损害，特商定以下协议，望双方共同遵守。1、人工费总造价：南卫高金厂房顶板面积2298，每平米工钱25元，合计57450元；南卫高金墙板面积780平米，每平米20元，合计15600元；风陵渡H钢共1511.75平米，每平米20元，合计30235元，C型钢564.2平米，每平米20元，合计11284元；以上共计：114569元。其中2017年3月5日前共付给乙方41765元整，还欠72800元。2、乙方的责任：原材料进入工地开始施工，包括焊接、立柱、上梁、上瓦、上墙板，要保证施工质量，焊接牢固，安全施工，严格按照图纸要求，不得私自改变样式结构。3、甲方的责任：由甲方为乙方提供各种所需的材料，卸车的吊车费，看工地人员工资由甲方承担，乙方派人配合吊车把材料卸到工地。所欠工资在乙方干完工程后（农委付款后）给乙方付清。如不付清，造成一切损失均由甲方承担，乙方不承担任何责任。此协议一式三份，甲方、乙方、中间人各执一份，自三方签字之日后起法律作用。甲方：***乙方：******中间人：李某2017年3月17日。该协议由中间人李某起草，被告***在该协议书第三条括号内标注：”农委付款后”字样。2017年3月5日被告***付给中间人李某彩钢工程预付款2万元，李某称该款在协议书载明的已付款41765元内，已付给二原告，二原告亦称该2万元在已付款41765元内。

2017年3月28日李某向农委张某（这个项目负责人）借款3万元，并给张某出具借据一张，内容为：”今借农委张某人民币现金叁万元，用于鑫瑞丰彩钢农民工工资，工程结束后还款。李某2017年3月28日”。2018年2月28日张某在该借据上批注：”在鑫瑞丰工程建设中，为赶工程进度，先行垫付农民工工资叁万元，因李某提供《建造彩钢瓦协议》中体现为中间人身份，与原借款时身份有变，故与中交汇通公司项目负责人***交涉，此款由***负责偿还张某2018.2.28日”。李某将所借3万元款支付给了二原告。庭审中，被告***称此笔3万元从其工程款中扣付，二原告也表示该款从其请求中扣除。

二原告施工过程中，因工程需要，垫付徐某拉彩钢瓦运费50元，垫付刘某、姚某、李某、王某四人H钢柱子喷漆款3200元，垫付廖某送彩钢瓦配件租车费160元，垫付薛某拉岩棉板租车费1500元，共计4910元，被告***未支付二原告。

本院认为，被告东陆建筑公司、路桥公司承建的彩钢瓦工程被被告***以自己名义将部分施工工作以合同方式发包给二原告，现东陆建筑公司明确表示不认可，路桥公司又不出庭发表意见，则依法确认***作为甲方，二原告作为乙方所签订的《建造彩钢瓦协议》对被告东陆建筑公司和被告路桥公司不生效，审理中合同双方（即被告***和二原告）未对合同内容有效力上的争议，故依法应由行为人***承担民事责任，而***也表示其愿承担支付剩余工程款的责任，***所辩其实际是与合同中间人李某签订的合同，与其承认的书面合同显示内容不符，其所举证人证言和所辩理由均不予采纳。根据本案事实，经以上分析，本案被告东陆建筑公司和路桥公司虽对被告***的行为不直接对二原告承担民事责任，但***发包给二原告的两处工程属被告东陆建筑公司和被告路桥公司分别中标承建，东陆建筑公司承认被告***是其施工负责人，路桥公司在收到原告要求其对***支付工程款承担连带责任的起诉材料后，又拒不出庭发表意见，故依法应对本案中***对二原告的民事责任在其各自承建的工程范围承担连带责任，但是由于东陆建筑公司和路桥公司是两个分别独立的法人主体，两公司也分别承建两个不同的工程，而原告请求并未明确两公司各自应对其请求的工程款承担连带责任的具体数额，也没有法律规定两公司各自应对对方公司所欠工程款承担连带责任的依据，同时被告***也表示因两个工程未结算无法分清每个工程欠原告款的数额，故二原告要求两公司对***所欠其全部工程款承担连带责任的请求，因未明确两公司各自连带责任的具体数额，本院无法支持，应予驳回。对被告***应支付给二原告的工程款和垫支，本院认为，双方的协议中明确”2017年3月5日前共付给乙方41765元，还欠72800元”，审理中***递交了2017年3月5日付给中间人李某彩钢工程预付款2万元的证据，对此，李某称协议上的付给乙方的41765元包括该2万元在内，二原告亦称该2万元在协议上的41765元内，对此争议，本院认为，就字面理解无法认为3月5日属于3月5日前，而月、日和具体数字的结合构成了时间顺序，3月5日发生的事情无法发生在3月5日前，同时参照《民法总则》第二百零五条，民法所称的”不满””超过””以外”不包括本数的规定中”以外”不包括本数的法律规定，应认为该2万元不包括在协议上41765元内；对被告***所辩其通过中间人李某分两次又付二原告13000元之事，中间人李某称该款是***付给自己的工资并非工程款，本院认为，依据二原告与***的合同，***是付款义务人，***将工程款交给李某，而李某并未将款转交二原告，应认为李某是***付款的代理人，该代理人未完成委托人委托的事项，依法应由委托人承担继续履行的民事责任，故该13000元不应认定为被告***支付给二原告的工程款，***和李某就该款项的争议可另行解决；对***所辩中途给李某2000元，李某称该款为董让其购买漆的材料款，***也无证据证明该款为付给原告的工程款；李某以自己名义所借农委工作人员的3万元，二原告和被告***均同意从***应付工程款中扣除，本院准许；对二原告为该工程的垫支，***依法应予承担，***所辩均属协议约定的原告义务范围的反驳意见，因与协议内容不符，其反驳意见不予采纳；原告所诉的垫支购买材料款639元，垫付李某的过路费、油钱300元，垫付徐某吊车推路费500元，被告***予以否认，且与协议内容不符，不予支持。综上，被告***共应付给二原告款项为72800元-20000-30000＋4910元=27710元。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告***于判决生效后十日内支付原告***、***工程款及垫支共计27710元。

二、驳回原告***、***其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2210元，保全费920元，由原告负担1575元，由被告***负担1555元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。

审　判　长　　贠银霞

人民陪审员　　张治兵

人民陪审员　　汪成功

二〇一八年六月二十九日

书　记　员　　冯晓科