***、**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤03民终1254号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1965年10月22日出生，住所地：广东省深圳市南山区。

委托代理人：裴海燕，广东格威律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1968年10月18日出生，住所地：北京市海淀区。

被上诉人（原审被告）：铁科院（深圳）特种工程有限公司，住所地：深圳市南山区高新技术园南区科技南八路博泰工勘大厦21层，统一社会信用代码：914403007084690587。

法定代表人：张治平。

委托代理人：任宝明，广东信达（西安）律师事务所律师。

委托代理人：龙建胜，广东信达律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**、铁科院（深圳）特种工程有限公司（以下简称铁科院公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初5900号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持***的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费等）由**、铁科院公司承担。上诉理由：一、一审法院认定事实不清，漏洞百出，严重不负责任。二、一审法院回避铁科院公司违法分包的事实，对铁科院公司在本案中的责任未做认定，明显遗漏了***的诉讼请求。铁科院公司应当对**欠付***的涉案工程款及利息承担连带清偿责任。三、关于涉案工程款项的认定。（一）**所持有的***2016年10月24日出具的《承诺书》、***及其儿子郑能飞出具的《收条》或《收款收据》等文件不能作为**、铁科院公司已支付工程款的凭证。（二）涉案工程的税费实际系***缴纳，铁科院公司扣除税费没有依据。（三）涉案工程的水费不应予以扣除，***施工用水均系接自深圳市口岸管理服务中心梅林口岸管理处并已经向该管理处缴纳水费。（四）**、铁科院公司在未经***认可的情况下支付给***施工班组、工人及第三方的款项，不应当予以扣除。（五）涉案转包合同和分包合同因违反了法律的强制性规定而无效，且**、铁科院公司均没有实际施工，也没有尽到自己的管理责任和配合义务，铁科院公司的管理费以及**的分成均不应当收取，涉案工程的全部工程款应支付给***。

**辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。***的上诉理由缺乏证据，全部为主观臆测或捏造，其上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其全部诉讼请求，维持原判，并判令***退还一审法院认定的***从我方多领取的工程款753053.24元。

铁科院公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，应当维持。我方与***之间不存在工程施工合同关系，我方仅与**签署内部分包协议，将西乡项目和观澜项目以内部分包方式交由**施工，**私自将上述项目分包给***施工并签署施工分包合同。**已向***支付了相关的工程款，我方应当支付的工程款均已支付完毕，因此我方不应当承担相关责任。

***向一审法院起诉请求：1.**支付***工程款1550457.76元及逾期付款利息（利息自2013年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率计至款项付清之日止，利息暂计至2019年2月1日为454930.67元）；2.铁科院公司对上述债务承担连带清偿责任；3.由**、铁科院公司承担本案实现权利的一切费用（包括但不限于案件受理费财产保全费、公告费、担保费或保险费、鉴定费、评估费等）。庭审中，***将第1项诉讼请求工程款金额变更为1437670.25元，利息变更为421834.11元；***增加1项诉讼请求：要求**支付***罚款5万元。

一审法院认定的事实：2011年8月5日，铁科院公司（原名称为深圳市铁科岩土工程有限公司）作为甲方与**作为乙方签订《南坪加油加气站边坡支护工程内部承包合同》一份，约定甲方已与业主单位签订“南坪加油加气站边坡支护工程”的相关合同，甲方同意乙方承包该合同，甲方的管理费按甲方与业主单位本工程结算总价的3%收取，乙方承包价款为甲方收到业主单位工程价款的97%，本合同金额为6448197.37元，同时约定了其他条款。

2011年5月15日，***作为乙方与**作为甲方签订《施工分包合同》一份，约定甲方委托乙方“南坪加油加气站建设工程”施工，第1.3条约定“施工内容：暂定为招标控制价汇总表（附后）中，工艺设备电气安装工程外的全部工程，对应的工程量清单及单价、汇总价均以甲方提供的为准。”第6.1条约定“边坡支护及土方工程（即铁科院公司中标部分），乙方需支付甲方的费用为1.3规定的施工内容对应的合同价款的29%；油站站房等土建工程（深圳市蛇口建筑安装工程有限公司中标部分），乙方需支付甲方的费用为1.3规定的施工内容对应的合同价款的26%；本工程全部税费及公司管理费由乙方负责。”第6.2条约定“中石化支付甲方预付款和工程进度款、结算款后，甲方在扣除6.1规定的费用后，余款全部支付给乙方。”同时约定了其他条款。

上述合同签订后，***完成涉案“南坪加油加气站建设工程”的施工。

另查，***主张**尚欠《施工分包合同》中的“边坡支护及土方工程”的工程款1437670.25元，要求**支付该款项及自2013年9月1日起的逾期利息，要求铁科院公司对**的涉案债务承担连带责任。**不予认可。

一审庭审中，双方确认涉案“边坡支护及土方工程”铁科院公司与业主方即中国石油化工股份有限公司深圳石油分公司结算价格为5655509.94元。***主张上述结算款扣除铁科院公司应得的3%、再扣除**应得款项1640097.88元后，为**应当向***支付的工程款总额。

**不予认可，主张结算款扣除铁科院公司应得的3%、扣除业主方中石化代缴的水电费176717元、扣除**代缴的税费33900元及33900元、扣除铁科院公司代缴的税费305567元、扣除公司的管理费用174665元(结算金额的3%及铁科院公司对***的罚款5000元)、扣除**应得款项1640097.88元后，为**应当向***支付的工程款总额。**提供176717元水电费收款收据、305567元税费发票、两张金额分别为33900元刷卡回单等予以证明。***对该证据的真实性不予认可，主张不能证明系涉案项目的支出。铁科院公司对该证据的真实性予以认可。

铁科院公司确认与业主方就涉案项目结算款为5655509.94元，业主方扣除水电费176717.07元后向其支付工程款5478792.87元；主张扣除相关费用后，已向**足额支付涉案工程款4994570.86元。

**提供***于2016年10月24日出具的承诺书，内容为***确认已收到涉案项目的全部工程款。***对该承诺书的真实性予以认可，但主张系被欺骗书写，并非收到全部合同款。

一审庭审中，双方确认的铁科院公司已支付合同款项为：2011年9月30日铁科院公司支票给付480800元，2013年1月29日铁科院公司支票给付115742元和***儿子郑能飞领取34258元、合计150000元，2013年1月31日李国忠代***从铁科院公司处领取200000元，2013年1月31日黎志慧代***从铁科院公司领取200000元，2013年2月1日铁科院公司向***给付424388元，2014年4月1日铁科院公司向***给付41941.5元，2016年6月22日铁科院公司向***给付100000元，2016年10月8日铁科院公司向***给付230000元，2012年12月27日向***儿子郑能飞转账166000元。上述合计1993129.5元。

双方对已支付合同款项存在争议的部分为：1.铁科院公司主张2013年2月5日向***支付680947元，并提供***儿子郑能飞签名的收条予以证明。***确认该收条为其儿子郑能飞签名，主张只收到580947元，未收到其余10万元；2.**主张2011年10月31日***领取工程款488000元，不记得具体什么方式支付，并提供***儿子郑能飞签名的收据予以证明。***确认该收据为其儿子郑能飞签名，主张未收到该款项；3.**主张2012年11月28日***儿子郑能飞领取工程款1096000元，并提供***儿子郑能飞签名的收条予以证明。***确认该收条为其儿子郑能飞签名，主张未收到该款项；4.**主张***未向李国忠、钟达雄、郑育平三人支付款项导致该三人找到铁科院公司闹事，铁科院公司要求**处理，故其于2013年1月31日从铁科院公司借款35万元，分别向李国忠、钟达雄、郑育平支付20万元、10万元、5万元，并提供三人签名的收条予以证明。***对李国忠领取的款项予以认可，对其他两人领取的款项不予认可，主张钟达雄、郑育平当时已离职。

**主张已于2012年12月28日代***垫付工人工资共计462894元，主张在另案中抵扣，并提供工资发放登记表予以证明，该证据有***儿子郑能飞的签名。***确认该登记表中系其儿子郑能飞签名，主张上述工人工资并非本案工程中产生，**在另案中已主张。

再查，***提供**于2012年12月20日书写的《承诺》，该承诺书的内容为“本人承诺明天（即2012年12月21日）上午10:00左右对账，20万元11:00以前转入郑能飞建行卡号，否则罚款5万元。”***主张**实际仅支付166000元、未能于约定时间支付20万元，故**应当支付承诺罚款5万元。**认可该承诺书的真实性，主张该承诺并不合法，系被逼迫书写，主张***认可该20万元已支付完毕。

铁科院公司主张其并非涉案合同当事人，不是本案适格被告。

一审法院认为，***与**签订的《施工分包合同》为双方真实意思表示，***已完成涉案施工项目，**应当支付相应款项。

关于已支付合同款金额。根据一审法院查明的事实，双方已确认支付合同款1993129.5元，一审法院对此予以确认。关于双方存在争议的付款部分，**、铁科院公司提供的***儿子郑能飞签名的收条等，可以证明其关于已向***支付相应工程款的主张；***认可签名真实性、主张并非收到对应款项，***未能做出合理解释且未能提供相应合法有效证据予以反驳，故一审法院依法采信**的上述主张，确认其已向***支付该部分工程款合计2264947元（680947元+488000元+1096000元）。关于**向钟达雄、郑育平支付10万元、5万元，有收条为证，一审法院对该事实予以确认；该两人系***施工人员，根据双方在涉案工程项目中的惯例，因此**关于上述付款系代***向其施工人员支付款项、应计入涉案工程费用的主张有事实依据，一审法院予以采信。因此，计得**已向***支付工程款共计4408076.5元。

关于涉案工程项目总额问题。根据**与铁科院公司签订的涉案合同第4.1条的约定，**承包价款为铁科院公司收到业主单位工程价款的97%，涉案工程结算金额为结算价格为5655509.94元，故**承包价款为5485844.64元。庭审中双方确认**应得款项1640097.88元，故计得***应得涉案工程款总额为3845746.76元。

综上，可知**已足额向***支付涉案工程款项，***要求**支付涉案工程款1437670.25元及利息，缺乏事实依据，一审法院不予支持。

关于罚款5万元。根据一审法院查明的事实，**承诺于2012年12月21日11时前向***儿子郑能飞转账20万元，否则罚款5万元；**实际于约定时间前支付166000元。***主张5万元罚款但未能举证证明上述行为对其造成的损失，故其该主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费11422元***已预缴，由***承担。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，本案争议的焦点为**是否足额支付了涉案的工程款。

本院认为，**将涉案工程分包给无建筑资质的***，依照法律规定，《施工分包合同》无效。但是***实际完成了涉案工程的施工，**仍应当参照合同约定标准支付工程款。***主张对于**支付的四笔款项存在异议，**并未支付完全，分别是：一、2013年1月31日**支付给***员工钟达雄和郑育平的15万；二、2013年2月5日铁科院公司支付的680947元；三、2011年10月31日**支付的488000元；四、2012年11月28日**支付的1096000元。对于以上款项，本院分析如下：

关于款项一，2013年1月31日**支付给***员工钟达雄和郑育平的15万元的问题，***主张钟达雄和郑育平在领取款项时已经离职，因此该款项不应当计入工程款。本院认为，***承认上述两人系其施工人员，且根据其他施工人员出具的《证明》以及讨要钢材材料款的案外人黎志慧出具的《证明》，能够证明**的确是在处理工人讨薪的相关事宜，对于钟达雄和郑育平是否离职**并不知情，另外即使是郑育平的辞职表上，也是写明“办理完交接手续后，公司一次性将工资等费用结清……”，因此***的证据不能证明已经结清了钟达雄和郑育平的工资。**向上述2人支付的款项应当计入工程款。

关于款项二，2013年2月5日铁科院公司支付的680947元的问题，***主张其只认可580855元，其他的款项可能系**和工人串通，多支付给工人了。本院认为，上述款项均是铁科院以支票的形式支付给施工工人，备注为工程款，施工工人均予以签收，***对施工工人的身份并无异议。虽然***提出支付给曾峻岭的款项，虽然显示是200092元，但付款明细表只显示10万元，但是曾峻岭不仅在支票存根上签字确认，在《支票签收单》上也签字并捺印，郑能飞在《收条》上亦签字捺印，且无证据证明上述支票未完全承兑，因此，***主张曾峻岭签收款项有差额，本院不予采信。铁科院公司直接支付给施工工人的款项应当计入工程款。

关于款项三，2011年10月31日**支付的488000元的问题，***主张，该款项实际上是2011年9月30日铁科院支付的480800元，加上300元的印花税，因此，该两笔款项是重复计算。本院认为，在二审庭审过程中，***一直主张，郑能飞都是先签收条，后付款，但是对于488000元的款项，***2011年9月30日已经在支票上签收，郑能飞没必要2011年10月31日再出具收条，而且根据双方之前的交易习惯，即使是施工人员签署的支票，郑能飞也是在当天出具收条或者签字，并无间隔多日再另行签字的情况。另外这两笔款项金额存在差异，即使按照***的主张，系预付款加上相应的税费，金额也无法一致。再加上涉案工程的税费也并非***承担。因此，***主张重复计算了两笔款项，本院不予采信。

关于款项四，2012年11月28日**支付的1096000元的问题，***主张该笔款项实际未收到。本院认为，该笔款项数额较大，从**提交的支付证据上看，并不能完全证明其主张。但是，2016年10月2日，***出具承诺书，声明**已经足额支付工程款项，其虽然主张系受欺骗出具，但未提出反证。其还主张2016年11月1日和2017年6月22日铁科院公司仍旧向***付款，可证明承诺书并不属实，但是一审时，铁科院公司和**对此进行了说明，是因为涉案工程质保期结束，将预扣的质保金支付完全。因此，从优势证据的角度出发，本院采信**的主张，该笔工程款支付完全。

综上，***的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17480元（已由***预交），由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　睿

审判员　聂　效

审判员　黄玮娜

二〇二一年四月十六日

书记员　方玉娇

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。

一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。