上诉人***因与被上诉人铁科院(深圳)特种工程有限公司(以下简称铁科院公司)、***建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)湘04民终1435号

上诉人(原审原告)：***，男

委托诉讼代理人：王**霆，湖南湘华律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：铁科院（深圳）特种工程有限公司，住所地深圳市南山区高新技术园南区科技南八路博泰工勘大厦21层。

法定代表人：张治平，公司总经理。

委托诉讼代理人：夏志雄，男，该公司员工。

被上诉人(原审被告)：***

二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘柏松，湖南纲维律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人铁科院(深圳)特种工程有限公司(以下简称铁科院公司)、***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2020）湘0406民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判发回重审或改判支持***一审诉讼请求，由铁科院、***承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审认定本案系建筑工程施工合同关系错误，本案应为建筑设备租赁合同关系，一审适用法律错误，***与***签订的系建筑设备租赁合同，没有对资质的要求，合同应为有效。2.一审认定双方就结算达成了合意属认定事实错误，***作出的承诺书属于新的要约，并非合同意义上的承诺含义。3.***申请证人出庭作证未签署保证书，不符合法定程序，且证人与***存在利害关系，其证人证言不能作为定案的依据。一审未将本案是否系建筑工程施工合同纠纷纳入焦点问题审理，双方未经过充分辨论，程序不当，本案一审认定的法律关系与当事人认为的法律关系不一致，一审法院适用简易程序不当。

铁科院公司辩称，铁科院不是本案适格被告，涉案合同是***与***签订，与铁科院公司无关。

***辩称，***与***签订的是建筑工程施工合同，合同为无效合同，2018年4月15日已签订了结算协议，租金及材料款已支付完毕。

***向一审法院起诉请求：1.判令解除***与铁科院公司、***的租赁合同关系；2.判令铁科院公司、***向***支付租金1960000元；3.判令铁科院公司、***按合同约定支付***材料损失费756500元；4、本案诉讼费由铁科院公司、***承担。

经一审法院审查，本案《合同书》实为建设工程施工合同，因资质等问题应为无效合同，该院于2020年4月8日向***进行释明，告知其可变更诉讼请求，***拒绝变更诉讼请求。

一审法院认定事实：铁科院公司历史名称为深圳市铁科岩土工程有限公司，后变更公司名称为铁科院公司。2013年7月30日，衡阳市华阳置业有限责任公司（以下简称华阳置业）与铁科院公司签订《衡阳富江一品基坑支护工程施工合同》，华阳置业将富江一品基坑支护一期工程承包给铁科院公司施工，工程地点位于衡阳市湘江南路与欧家町路交汇处西北角，承包范围包括工程的设计和施工，总包干价含税2960000元；合同第七条约定，铁科院公司不得分包或转包本工程；合同第八条约定工程竣工时华阳置业组织验收。2013年12月29日，华阳置业与铁科院公司签订《衡阳富江一品基坑支护工程补充协议》，协议对工程量及造价进行调整，工程总包干价调整为3700000元。上述两份协议中，在铁科院公司代表人处签章的均为***并加盖公司公章。2014年2月，***与***口头约定由***承包富江一品的钢板桩支护工程。2014年2月7日钢板桩材料进场，2014年2月14日安装完工，***、***在庭审中对钢板桩进场、完工时间均无异议。2014年2月27日，***作为甲方与乙方***签订《合同书》，约定甲方委托乙方施工衡阳市富江一品基坑支护工程钢板桩支护，工程地点是衡阳市湘江南路，进退场费用为100000元，单价2800元每延长米、共70米、共196000元，按实际施工工程量计算；拉森钢板桩施打完毕后甲方即付给乙方总工程量80%的工程款，剩余20%工程款在钢板桩拔完清场后7个工作日内付清；合同使用期为乙方施工完钢板桩后移交给甲方起45天拔桩，若甲方未能提供场地及条件超出45天以上按甲方租用乙方钢板桩每延长米500元每月计算，到期一个月的结算一次；如甲方因施工场地或其他问题致使乙方钢板桩不能回收，甲方按每吨8500元（不含税）赔偿给乙方作为材料损失费。该合同由***及***签字。***与***在案件审理过程中均认可双方是按该份合同确定合同关系、履行合同义务。2014年2月28日***向***付款200000元，2014年3月11日付款100000元，2016年2月5日付款200000元；2018年7月10日***向案外人张志明付款200000元，2018年11月14日向张志明付款156000元，该两笔共计356000元***已收悉；上述***支付的案涉款项共计856000元。***、***、铁科院公司在庭审中一致认可案涉工程使用的钢板桩重量共计89吨；***和***确认案涉工程实际施工地点为“衡阳富江一品基坑支护工程平面图”上标注的D1-E段。2015年初***在工地现场查看，因工程回填且钢板桩被雨水锈蚀，***认为钢板桩已无回收必要，故钢板桩一直未拔桩。目前案涉工程使用的钢板桩基本已无法拔桩且无使用价值。2017年3月13日，铁科院公司向该院起诉要求华阳置业支付工程款及利息并赔偿钢板桩款及利息、支付钢板桩使用费。铁科院公司在该案中向该院提交***作为公司代表人与华阳置业于2013年7月30日签订的《衡阳富江一品基坑支护工程施工合同》、于2013年12月29日签订的《衡阳富江一品基坑支护工程补充协议》、***与***于2014年2月6日签订的《拉森钢板桩施工劳务合同》、铁科院公司于2014年3月编制的《衡阳市富江一品（国际酒店区）基坑支护施工方案》、铁科院公司于2017年7月31日向华阳置业出具的《付款委托书》等证据。案外人张志明与***存在经济往来。2017年，***在无法与***取得联系的情况下要求张志明直接与***联系，由张志明催促***支付钢板桩材料款。2018年4月15日，在案外人李建颂的组织下，***与***就案涉工程结算等事宜进行协商，***向***出具《承诺书》，载明“经双方协商，同意以前支付50万元作为钢板桩施工费用及租金，本人同意返回89吨二手进口钢板桩，或经询价后双方协商折价处理，双方同意2018年6月31日前结清”。***、***在案件审理过程中均认可承诺书载明的50万元算作钢板桩租金和施工费用。***出具承诺后找到替代的钢板桩返给***，但***认为***提供的钢板桩不符合要求故拒绝接收。2018年6、7月间，***与***通过张志明就钢板桩赔偿问题进行口头协商，***提出按4000元/吨的单价向***赔偿钢板桩款，***要求按4200元/吨的单价赔偿，双方当时未谈妥。随后***于2018年7月10日向张志明付款200000元，同年11月14日向张志明付款156000元，上述款项系***按其自己提出的4000元/吨的单价计算89吨钢板桩款支付给张志明，后由张志明转交***，***已收悉。***向张志明付款后，张志明告知***钢板桩每吨还差200元单价，***拒付。之后***未再向***或张志明付款，***向该院起诉后，***于2020年3月25日向张志明付款17800元，该笔款项系***按200元/吨的差价支付，张志明与***联系后，***拒收。

一审法院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程等；建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，施工合同主要包括建筑和安装两方面内容；租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。***与***于2014年2月27日签订的《合同书》（以下简称合同书）约定的内容主要为钢板桩基坑支护的场地平整、放线、排除地下障碍物、打桩、拔桩等施工内容，合同的客体为基坑支护工程而非租赁物，故本院认为本案案由应变更为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是：1.铁科院公司是否系本案适格被告；2.《合同书》是否需要解除；3.***请求支付租金及材料损失费是否合法有据。一、合同主体问题。合同书约定***将富江一品基坑支护工程钢板桩支护交给***承包。铁科院公司辩称其公司与***之间无劳务关系，并非公司员工，***签署合同也并非职务行为，故铁科院公司并非本案适格被告。该院认为，***陈述其与铁科院公司系挂靠关系，按合同标的向铁科院公司交纳管理费，***虽未提供证据证实其与铁科院之间的挂靠关系，但结合铁科院公司与华阳置业签订的合同及进行诉讼所提交的证据看，铁科院公司对***借用公司名义与华阳置业签订富江一品基坑支护工程施工合同的情况是明知的，故该院认定***系挂靠铁科院公司承包华阳置业富江一品基坑支护工程。***虽系挂靠铁科院公司承包富江一品基坑支护工程，但合同书系其以个人名义而非富江一品基坑支护工程项目部或铁科院公司的名义与***签订，且案涉款项均从个人账户上支出，对于***而言，其应当知道合同相对方始终是***而不是铁科院公司，故其在进行工程结算、协商支付、赔偿等事宜时，始终未向铁科院公司主张权利而是与***进行商谈，铁科院公司自始至终也未参与***与***之间的合同事宜。根据合同相对性原则，案涉合同书的合同主体即***与***，铁科院公司的抗辩理由成立，该院予以支持。二、合同是否需要解除。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；第二百七十二条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。案涉合同书系建设工程施工合同，***和***均无地基与基础工程的施工资质，且华阳置业与铁科院公司签订的《衡阳富江一品基坑支护工程施工合同》第七条已明确约定，“不得分包或转包本工程”，故***与***所签订的合同书属无效合同，合同自始无效，***请求解除合同于法无据，不予支持。三、***是否需要支付租金并按合同约定支付材料损失费。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。***对工程建设投入的劳务和建筑材料已经物化在建筑工程中，故而***只能折价补偿。2018年4月15日，***与***经协商达成一致意见，***承诺自2014年2月28日至2016年2月5日期间支付给***的500000元作为钢板桩施工费及租金，并在2018年6月31日前返给***89吨二手进口钢板桩或经询价后协商折价处理。该《承诺书》是承诺人***对要约人***的要约完全同意的书面形式，***在诉讼过程中亦认可其于2018年4月15日与***已达成了口头协议，故在***承诺时，其与***之间关于工程价款结算问题即已成立新的概括性结算协议，***主张该承诺书并非双方达成的新的合意的意见，该院不予采纳。承诺书的约定系双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，该结算协议应视为***与***就工程价款折价补偿所达成的合意。承诺书所约定的500000元包括钢板桩工程款及超期租金，该款***已全额支付，故***要求***从2014年2月7日开始支付钢板桩租金的诉讼请求于法无据，该院不予支持。承诺书并未明确约定钢板桩无法回收究竟如何处理，双方可以协议补充。***与***于2018年6、7月就钢板桩材料款再次进行协商，双方未就“协商折价处理”的约定达成一致意见。***在双方协商未果的情况下自行按照自己认可的4000元/吨的单价向***支付钢板桩款，在中间人张志明已告知其***要求按4200元/吨补偿、其还差200元/吨未付的情况下，***拒不支付差价证明双方在之后的履行过程中亦未达成一致意见。***陈述其在2019年农历春节前已同意***提出的补偿方案，但其未提供任何证据证实其主张，且其在2019年农历春节至***起诉前长达一年的时间内既未付款也未与***联系，故该院对***陈述其已于2019年春节前同意***的补偿方案的意见不予采信。庭审中，***主张目前二手钢板桩的市场价格为5500元/吨，***主张目前新钢板桩的市场价格为3000至4000元/吨，经该院当庭释明，双方均不愿意申请对涉案钢板桩进行价格评估。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”该院认为，在合同书无效的情况下，***与***已就工程结算达成新的协议，故***请求按照合同书的约定计算钢板桩损失费于法无据，该院不予支持。结算协议对钢板桩的返还及折价问题未进行明确约定，在双方未达成补充协议、二手钢板桩的市场价格无法确定、双方均不申请进行价格评估的情况下，***应补偿的二手钢板桩价款的数额无法确定，***要求***支付钢板桩损失费，其应提供证据证实钢板桩损失费的具体数额，在该院已释明案涉合同书无效的情况下，***既不变更诉讼请求亦不申请进行价格评估，应由其承担相应的不利后果，故该院对***要求***按8500元/吨的标准支付钢板桩损失费的诉讼请求不予支持。***辩称双方已于2018年4月15日进行结算且合同已履行完毕，但2018年4月15日***与***仅就钢板桩的超期租金及施工费进行了结算，钢板桩材料款的问题并未达成一致意见。***出具的承诺书上仅写明“协商折价处理”而未明确赔偿数额，即便按***陈述的4月15日达成了三方协议，***亦在庭审询问时陈述“三方协议没有明确钢板桩赔偿多少钱……”在双方未达成新的协议且并无证据显示***仍继续委托张志明代为收取钢板桩材料款的情况下，***在***起诉后自行向案外人张志明的账户支付17800元与本案无关，若***拒绝领取该笔款项，***可向张志明主张返还。综上，该院对***主张其与***已达成钢板桩损失费的协议并履行完毕的辩解意见不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第十三条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费28532元，减半收取14266元，由***负担。

本院二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，综合***的上诉请求与铁科院公司、***

的答辩意见，本案的争议焦点为：一、***与***于2014年2月27日签订的合同是建筑设备租赁合同还是建筑工程施工合同；二、***与***是否就建设工程施工合同的结算达成了新的合意，是否对《合同书》相应内容进行变更，***钢板桩的损失应以何种价格进行赔偿；三、一审法院的诉讼程序是否符合法律规定。本院分别评析如下：

一、***与***于2014年2月27日签订的《合同书》

是建筑设备租赁合同还是建筑工程施工合同。

***与***均认可双方按2014年2月27日签订的《合

同书》履行。《合同书》内容载明，甲方(***)委托乙方(***)对衡阳市富江一品基坑支护工程的钢板桩支护工程进行施工，关于工程的地点、内容、工程量、单价及工程款的支付方式均在合同中予以确定，《合同书》中未见有关于建筑设备租赁的内容。上述合同符合建筑工程施工合同的特征，***主张本案系建筑设备租赁合同，没有法律依据，本院不予支持。因双方均不具备建筑工程施工的相应资质，该合同为无效合同。

二、***与***是否就建设工程施工合同的结算达

成新的合意，是否属于对《合同书》相应内容的变更，***钢板桩的损失应以何种标准进行赔偿。

***主张***应按《合同书》约定的8500元/吨的价格赔偿钢板桩的材料损失费，***主张其于2018年4月15日出具的《承诺书》对《合同书》中关于钢板桩的赔偿标准进行了变更。经查，2018年4月15日，***向***出具《承诺书》，《承诺书》载明“经双方协商，同意以前支付50万元作为钢板桩施工费用及租金，本人同意返回89吨二手进口钢板桩，或经询价后双方协商折价处理，双方同意2018年6月31日前结清”。***在一审庭审中自认，2018年4月与***签的协议，对***出具的《承诺书》表示认可，另就钢板桩的赔偿金额问题，口头向***表示，要求***按4200元/吨的价格赔偿，但条件为必须在2018年8月29日前付清款项，其陈述其与张志明是朋友关系，对***谎称张志明系钢板桩的所有权人，要张志明向***讨债(因***对***避而不见)；一审法院向张志明电话求证关于合同双方于2018年4月份协商关于工程款及钢板桩赔偿的情况。张志明陈述表明，***与***协商按照***《承诺书》的内容结算，另就钢板桩的赔偿问题，***要求按4200元/吨赔偿钢板桩，***要求按4000元/吨赔偿钢板桩，双方就这一问题无法协商一致。***对张志明电话录音的真实性表示无异议。一审庭审中***申请证人李建颂、刘军、王大用出庭作证，均证实合同双方就钢板桩的赔偿问题已经通过《承诺书》的形式达成一致，上述证据能够相互印证。本院认为，根据上述查明的事实，***虽未在《承诺书》上签字，但可以认定双方通过口头约定已就工程款的结算及钢板桩的赔偿问题达成了新的合意，双方均认可《承诺书》是双方协商一致的意思表示，《承诺书》的内容系对《合同书》中工程款结算以及钢板桩赔偿问题的变更，***主张按《合同书》赔偿钢板桩的损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。

根据《承诺书》的内容，由***向***返还89吨二手钢板桩或经询价后双方协商折价处理。因***以钢板桩质量不达标为由不愿接收***返还的钢板桩，故双方应询价协商折价处理。现双方未就以何种价格赔偿钢板桩达成一致，钢板桩赔偿价格的确定，是判断***诉讼请求能否得到支持的基本事实，亦是审理本案需要解决的关键性问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，***经一审法院、本院释明，均未提出对案涉钢板桩进行价格评估，依法对该事实承担举证不能的法律后果。因无法确定钢板桩的价格，故无法确认***因钢板桩无法回收造成的具体损失，对其主张赔偿钢板桩损失的请求，本院不予支持。

三、一审法院的诉讼程序是否符合法律规定。

***主张一审程序违反法律规定，本院认为，一审法院

在庭审中告知证人如实陈述的法律义务，并在庭审笔录中予以记录，性质等同于保证书；本案双方权利义务较为清楚，适用简易程序并无不当；一审庭审未将合同性质作为庭审争议焦点，并不违反相关法律规定，亦未剥夺***辩论的权利，对***此项主张本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审

判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28532元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨丽萍

审 判 员　周　宏

审 判 员　张　健

二〇二〇年九月二十七日

法官助理　许晓华

书 记 员　谢倩茜