江***环境建设有限公司与***、***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏12民终321号

上诉人（原审被告）：江***环境建设有限公司，统一社会信用代码9132011130263421XB，住所地南京市浦口区桥林街道乌江园区1-47号。

法定代表人：叶小琴，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：丁楚潇，北京市高朋（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年5月8日生，汉族，住泰州市高港区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年1月26日生，汉族，住泰州市高港区。

上诉人江***环境建设有限公司（以下简称啟勋公司）因与被上诉人***、***建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2020）苏1283民初6004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

啟勋公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判啟勋公司不承担连带责任。事实和理由：一、一审法院查明事实不清。民事诉讼法规定，当事人应当对自己的主张承担举证责任。一审法院在***未提交与***签订的合同，也未提交任何的发货、安装凭证的情形下，仅仅凭借讼争欠条以及***的自认，就此确认欠款金额，过于草率。事实上，该欠条并未加盖啟勋公司公章，且根据***与***一审提供的住址信息，二人系门对门的邻居，存在重大利益关系，甚至有虚假陈述、虚假诉讼的可能性。在***偿债能力不足的情况下，可能损害啟勋公司的利益。二、一审判决适用法律错误，啟勋公司不应当承担连带责任。其一，讼争案由应当为承揽合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。案涉争议合同，系***与***之间的合同。根据合同法第269、270条，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，应当采用书面形式。本案中，***既非有资质的承包人，也未提供书面合同，据此讼争双方应系承揽合同关系。其二，合同具有相对性，本案不构成表见代理，应当由挂靠人承担相应的责任。***承认其与啟勋公司间系挂靠关系，由啟勋公司向其收取管理费。本案中，虽然由啟勋公司与泰兴市马甸水利枢纽改建工程（以下简称马甸枢纽工程）建设处签订合同，但实际由***组织工人进行施工。又，合同具有相对性，***自始至终是与***联系，也是与***进行对账，啟勋公司未向***支付过任何款项。故***的合同相对方是***，而非啟勋公司，应当由***继续承担剩余的付款责任。其三，根据江苏省高级人民法院（2019)苏民再505号判决书，若被挂靠人承担责任，需要满足挂靠人行为系职务行为或挂靠人行为构成表见代理的条件。本案中，***并非啟勋公司员工，也不是项目经理，不存在职务行为。就表见代理而言，一方面，***在与***协商过程中，未签订书面合同，也没有加盖啟勋公司公章，没有代表啟勋公司的权利表象；另一方面，在合同履行过程中，***在以工程项目名义出具的《欠条》中亦没有加盖啟勋公司公章。综上，***无权代表啟勋公司与***签订合同，其行为不构成表见代理，要求啟勋公司承担支付货款或付款的连带责任依据不足。

***辩称：第一，涉案《欠条》明确载明***欠***门窗款八万元整，并标注系马甸枢纽工程。根据施工现场标牌，结合马甸枢纽工程系由泰兴市水务局对外公开招标，由啟勋公司中标的事实，***虽不是啟勋公司员工，但其以公司名义对外寻求供应商，并以公司名义签署欠条，施工地点也是啟勋公司承建的工程，从上述表象上看，***出具的欠条能够代表啟勋公司。第二，挂靠就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己或企业的名义对外承接工程的行为。本案中啟勋公司与***间实质系违法分包，即施工单位将工程分包给个人。一审法院判决适用法律正确，啟勋公司应承担连带责任。第三，一审时，***已提供现场安装照片一组，另啟勋公司项目经理季栋也现场验收并确认具体金额，结合***出具的欠条，一审裁判依据充分。关于啟勋公司辩称***和李东生系邻居，存在利害关系，可能损害公司利益的上诉理由，本案中，啟勋公司未能提供施工单位的门窗是由其他人安装的证据。对于建筑业而言，熟人施工是一种惯例。没有施工单位去找一个不相识的人来施工。***在签字的时候也会意识到如果公司不支付款项，自己需要承担相应的责任，因此也不可能存在欠条金额虚高的情况。事实上，现场门窗的面积均可测量、市场价格公开，啟勋公司对讼争金额持有异议没有依据。第四，据了解，在马甸枢纽工程的关联案件中，相关工程欠款，均由***签字确认后由啟勋公司支付，这也间接证明啟勋公司认可***的行为能够代表公司。

***辩称：其是借用啟勋公司的资质，所有的工程款都是啟勋公司先付给其，其再付给实际施工人员。啟勋公司收取了管理费，应当承担连带责任。一审判决认定事实清楚，适用法律准确。

***向一审法院起诉请求：1.判令***支付欠款8万元及利息（自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还款之日止）；2.判令啟勋公司承担连带清偿责任；3.判令***、啟勋公司承担案件诉讼费用。

一审法院认定事实：***挂靠啟勋公司名下承接马甸枢纽工程管理房屋工程。2016年11月17日，啟勋建设公司与马甸枢纽工程建设处就上述建设工程签订发承包合同1份。后***将其中的门窗安装工程以包工包料的方式分包给***施工。施工结束后，***于2019年12月4日就结欠款项出具《欠条》1份，载明：“欠***门窗款捌万元正（马甸枢纽工程）（￥80000），具体金额等明年对账后确认”。

2020年8月31日，***持诉称理由诉至一审法院。一审审理过程中，***对结欠***8万元无异议。

一审法院认为，***挂靠啟勋公司名下，承接马甸枢纽工程的管理房屋建造工程后，在与发包人签订的工程发承包协议中没有约定，又未经发包人认可的情况下，将其中的门窗安装分项工程分包给***施工，违反了法律、法规的强制性规定，故双方之间门窗安装分包合同无效。但***已施工完毕，该工程也竣工并交付使用，***就未付款项出具欠条，故对***要求***支付8万元欠款的诉讼请求，予以支持。因双方未约定欠付工程价款利息计付标准，***现主张自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，不违反相关法律规定，亦予支持。***与啟勋公司系挂靠与被挂靠关系,故啟勋公司作为被挂靠单位应当对***因涉案建设工程所引起的工程欠款承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条的规定，判决：***于判决生效之日起二十日内给付***欠款8万元及利息（自2020年8月31日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际还款之日止）。啟勋公司负连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取900元，由***、啟勋公司连带负担（此款***已预交，***、啟勋公司于履行上述付款义务时一并给付***）。

二审中***围绕上诉请求向本院递交下列证据：证据一，案外人季栋2021年3月5日出具的《证明》，载明：季栋系马甸枢纽工程的项目经理，该工程窗由***安装，结算价款总金额为33.27万元，以33万元结算；已付款25万元，剩余8万元未支付。用以证明涉案门窗是***实际施工，且欠付金额为8万元事实。证据二，马甸枢纽工程建设处与江***环境建设有限公司于2016年11月17日签订的《廉政合同》，合同第3.6条约定：承包人不准违反规定将承建的施工项目分包或非法转包。用以证明啟勋公司辩称不承担法律责任没有依据。证据三，对账单及手写明细一组，用以证明马甸枢纽工程的门窗款总价为33.27万元。

对上述证据，啟勋公司经质证认为：对证据一，真实性不予认可，该证据属于证人证言，季栋应当到庭如实陈述。又季栋在2018年之后即非啟勋公司员工，该证据形成于于2021年3月5日，季栋无权代表公司作出上述陈述。对证据二，真实性予以认可，关联性不认可。该份合同系啟勋公司与发包人之间签订的合同，与讼争纠纷无涉。对证据三，真实性不予认可，但证据系***自行制作，没有啟勋公司任何签章，不能实现其证明目的。对上述证据，***经质证认为：对证据一，真实性予以确认。季栋虽现在不是啟勋公司员工，但他确实是讼争项目的项目经理，他能够就其了解的事实作出证明。对证据二、证据三，真实性无异议。啟勋公司、***二审中均未提交新证据。

关于***提交的证据一、三，本案将结合案件事实综合认定；关于***提交的证据二，与讼争纠纷间不具备关联性，本院依法不予采信。

二审中，本院依职权对案外人郭森福、侯永恒、包希荣作了谈话笔录，其中郭森福系马甸枢纽工程现场施工员，侯永恒、包希荣系讼争门窗具体组装、安装人员，该三人均证明马甸枢纽工程的门窗确系***制作、安装。啟勋公司、***、***对该证据真实性均无异议。

二审查明的事实与一审查明的事实无异，本院予以确认。

二审中，本案的争议焦点：一、***、***间是否涉嫌虚假诉讼，以损害啟勋公司合法权益；二、啟勋公司应否对讼争债务承担连带责任。

关于争议焦点一，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，啟勋公司认为***、***系邻居，有虚假陈述、虚假诉讼损害公司利益之嫌，本院不予采信，理由如下：一方面，***关于涉案欠条上载明的事实，提供了对账单及手写明细一组及案外人季栋的证人证言。二审中，啟勋公司自认季栋系讼争工程的项目经理，公司关于其社会保险的缴纳期间为2016年5月—2018年2月；而涉案马甸枢纽工程于2017年底前后结束，处于季栋的任职期间。故季栋出具的《证明》具有合理参照性，该《证明》的内容亦能与***制作的对账单相印证。结合二审法院依职权对郭森福、侯永恒、包希荣制作的谈话笔录，其均能证实讼争工程的门窗确系由***负责完成。上述证据能够初步形成证据锁链，排除***、***虚假诉讼的嫌疑。另一方面，啟勋公司未能提供证据证明案涉工程的门窗系由其他人制作、安装；也未能提供证据证明在案涉工程同一期间内，***承建了其他工程可能需要用到门窗，相应举证不能的法律后果，应由其自行负担。啟勋公司以该二人系邻居产生猜疑，没有事实依据。

关于争议焦点二，不具有从事建筑活动主体资格的个人以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程的,双方之间应认定为挂靠关系。挂靠实际上一种借名行为，挂靠人以被挂靠人名义对外交易，是为自己利益实施相关民事行为，在交易中主观上存在意欲误导相对人，使相对人对交易对象产生误判，并实际获取交易利益的情况。从现有法律对合同债权承担连带责任的规定来看，主要有共同享有交易利益（如合伙、夫妻共同债务等），或者是特定情况下对债务人的责任财产造成侵害直接影响债权实现等形式。本案中，***、啟勋公司对二者间系挂靠关系不持异议，本院予以确认。***在案涉工程中从事门窗制作、安装工作。2019年12月4日，***向***出具欠条一份，载明欠***门窗款（马甸枢纽工程）8万元，故***应当承担工程款给付义务，同时也披露出该款系用于啟勋公司中标的马甸枢纽工程。据此，因履行该合同所产生的民事责任,挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。故啟勋公司作为被挂靠人，应当与***承担连带责任。一审判决于法有据，本院予以支持。

综上所述，啟勋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由江***环境建设有限公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　　高云

审判员　　吴玫

审判员　　陈雨

二〇二一年四月十六日

书记员　　周佳