某某、陕西戊秦建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

陕西省高级人民法院

 

 

 

陕西省高级人民法院

 

民事裁定书

 

  （2021）陕民申2173号

 

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西戊秦建筑工程有限公司。住所地：陕西省宝鸡市凤翔县。

法定代表人：王升录，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘永红，陕西秦原律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张萌，陕西秦原律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，汉族，1956年3月22日生，住陕西省宝鸡市陈仓区。

再审申请人陕西戊秦建筑工程有限公司因与被申请人***建设工程分包合同纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院(2020)陕03民终1889号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

陕西戊秦建筑工程有限公司申请再审称，一审法院判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误、程序违法，二审法院所作的驳回申请人上诉、维持原判的判决更是错上加错，未尽到应有的监督和纠正错误判决的责任和义务，还做出二审维持原判的判决。第一，一审判决依据的是被申请人***单方委托华春建设工程项目管理有限责任公司做出的华春宝鉴[2020]第001号《工程人工费鉴定意见书》，而该意见书无论从事实上、程序上还是结论上均系错误和违反规定的，不应认定为被申请人的有效证据，应视为被申请人对其主张的请求举证不能，对其一审的诉讼主张应当依法予以驳回。1、中华人民共和国住房和城乡建设部发布的，2018年3月1日施行的《建设工程造价鉴定规范》第2.0.4项规定“委托人指委托鉴定机构对鉴定项目进行工程造价鉴定的人民法院或仲裁机构。”该规范对“委托人”明确规定为人民法院或仲裁机构，显然不包括被申请人这样的当事人，这是明显的委托主体的错误。2、《建设工程造价鉴定规范》第2.0.13项规定“鉴定依据指鉴定项目适用的法律、法规、规章、专业标准规范、计价依据;当事人提交经过质证并经委托人认定或当事人一致认可后用作鉴定的证据。”第4.3.3项“鉴定机构应及时将收到的证据移交委托人，并提请委托人组织质证并确认证据的证明力。”第4.7.2项“经过当事人质证认可。委托人确认了证明力的证据，或在鉴定过程中，当事人经证据交换已认可无异议并报委托人记录在卷的证据，鉴定人应当作为鉴定依据。”而该鉴定意见书在第二条鉴定依据中“证据”仅仅只有“1、***鉴定委托书；2、宝鸡市XX居XX小区XX区XX#、15#楼施工图纸(纸质版)；”显然第1、2项所谓的依据虽是当事人***提交，但根本没有经过质证并经委托人(人民法院或仲裁机构)认定或当事人一致认可，当然不能作为该工程造价鉴定的依据，鉴定机构所做鉴定结论明显程序错误。3、鉴定意见书在第五条鉴定说明：“因***与陕西戊秦建筑工程有限公司就宝鸡市XX居XX房XX区XX#，15#楼基础及地沟的施工，未签订施工合同，我公司在鉴定过程中，是以分包人***实际施工的工程量结合当时施工时间段陕西省现行的建筑工程预算定额、计价文件、计价规范及相关法律、法规为基础，进行工程造价中人工费用的鉴定。”仅凭被申请人***一方的说辞，鉴定意见根本无法保证鉴定的客观公正性及真实有效性，不具备作为定案证据的条件。第二，宝鸡市金台区人民法院(2019)陕0303民初2597号案件审理过程中，被上诉人***向法院提交的民事诉状的事实与理由中“对基础部分工程款双方未予结算，根据双方约定，原告(即***)核算基础部分工程款为295800元(砌砖、混凝土、钢筋、模板、地沟、回填土)，主体与基础工程款共计508787元，至今未付。”被申请人***作为一个长期从事建筑工程包工的人，如何计算得来的295800元？怎么与鉴定意见书的结论501485.91元差距如此之大？而(2019)陕0303民初2597号案件判决在“本院认为”中写道“对于原告提出的工程基础欠款问题，因原告对此未提交相关证据予以证实，对此原告可待证据充分时再行主张，本案对此不予处理。”被申请人***没有在此案当中向法院提出申请工程造价鉴定，而是在该案件执行履行终结后，未与上诉人协商，也未经人民法院委托，私自委托华春建设工程项目管理有限责任公司做出鉴定结论，而本案一审法官对被申请人提出的该份违反程序、漏洞百出的所谓的“证据”予以采信，并以此作为认定基础部分工程款的唯一证据，除此以外被申请人***没有提供任何与其主张有关的证据相互印证，一审法院判决认定显属事实错误、证据不足。综上，申请人认为一、二审法院判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误、程序违法，故依法提出再审申请。

本院经审查认为，再审申请人虽称一、二判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误、程序违法，但就其陈述的事实与理由看，其主要是认为原审不应采信被申请人***单方委托华春建设工程项目管理有限责任公司作出的华春宝鉴[2020]第001号《工程人工费鉴定意见书》。由此，本案审查的重点应为前述《鉴定意见书》应否作为本案的证据予以采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“对于当事人一方就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”的规定，被申请人作为本案的当事人可以就案涉工程造价问题自行委托有关机构或人员出具鉴定意见，只是该意见系当事人一方提交的证据，并非司法鉴定意见。虽然再审申请人对该鉴定意见存在异议，但经人民法院反复释明后，其坚持不申请司法鉴定，且其提交的现有证据对被申请人提交的上述鉴定意见尚不构成足以反驳。同时，再审申请人在本案二审诉讼中对于案涉工程的基础及地沟部分的施工人系被申请人***并无异议。此外，虽然被申请人在另一案即金台区人民法院(2019)陕0303民初2597号案件中主张的基础及地沟部分的施工费用为295800元，但因再审申请人对被申请人的该项主张不予认可，金台区人民法院作出的(2019)陕0303民初2597号民事判决亦就被申请人的该项主张亦未处理，释明被申请人可另行主张。由此，被申请人作为本案原告可以增加或减少其该项主张的金额，至于该项工程造价金额究竟为多少的问题，应依据本案查明的事实为据。据上，原审法院依据本案现有证据，对被申请人提交的单方委托鉴定意见予以采信，并无不当。

综上所述，陕西戊秦建筑工程有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回陕西戊秦建筑工程有限公司的再审申请。

 

 

审  判  长   朱玉红

审  判  员   刘育伟

审  判  员   张润民

 

 

二〇二一年八月二十三日

 

 

书  记  员   王  瑞

 

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