陕西戊秦建筑工程有限公司与***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

陕西省宝鸡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)陕03民终1889号

上诉人(原审被告)：陕西戊秦建筑工程有限公司，住所地陕西省宝鸡市凤翔县，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。

法定代表人：王升录，任公司执行董事。

委托诉讼代理人：党佳维，宝鸡市金台区148法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：李岩，宝鸡市金台区148法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审原告)：***，男，汉族，1956年3月22日生，住宝鸡市陈仓区，公民身份号码XXXXXXXXXX********。

委托诉讼代理人：谢辉，宝鸡市渭滨区桥南法律服务所法律工作者。

上诉人陕西戊秦建筑工程有限公司因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服宝鸡市金台区人民法院(2020)陕0303民初1332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

陕西戊秦建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误。1、一审法院不应采信华春宝鉴[2020]第001号鉴定意见书；2、在其他诉讼中，被上诉人曾主张案涉工程部分的造价仅295800元，与本案主张差异巨大，鉴定意见不应采信。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，请求驳回上诉，维持原判。鉴定意见书应当作为定案依据，上诉人提出造价异议，但坚持不申请鉴定，应当承担不利后果。

***向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付工程款501485.91元；2、判决被告支付原告逾期付款利息104727元(以501485.91元为基数，自2016年11月10日起按年利率6%计算至工程款付清之日，暂算至2020年4月15日为104727元)；3、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2014年11月28日，宝鸡市蟠龙新区开发建设有限公司将其开发建设的宝鸡市XX居XX房XX区XX号楼、XX号楼发包给被告陕西戊秦建筑工程有限公司施工。后原告***与被告通过口头协商，约定被告将前述工程的劳务分包给原告。被告自认原告于2015年6月完工。约2017年9月份，被告向原告出具一份宝鸡XX新区3#、15#楼主体工程大包人工费结算单(该结算单上有“张军浩2016.11.9日”字样)，载明：建筑面积9172㎡，单价170元/㎡工程款为1559240元；扣除部分为45630元、借款为1339484元，应付工程款为174126元。

2019年原告向一审法院提起诉讼，主张被告支付其工程款508787元(其中主体部分为212987元、基础部分为295800元)及利息等。2019年12月4日，一审法院作出（2019）陕0303民初2597号民事判决书，判决被告按照结算单向原告支付主体部分工程款174126元及相关利息，并在一审法院认为部分载明“对于主体部分原告与戊秦公司已经进行决算，被告虽认为该决算金额已包括工程基础部分，但该决算单上有戊秦公司人员签名认可，亦写明系3号、15号楼主体工程，被告对此虽有异议，但未提交相反证据予以证实，故一审法院对被告该意见不予采信”；该判决对原告主张的基础部分工程款未予支持，并载明“对于原告提出的工程基础欠款问题，因原告对此未提交相关证据予以证实，对此原告可待证据充分时再行主张，本案对此暂不予处理”。宣判后，双方均未上诉，该民事判决书的判决内容现已强制执行完毕。

2020年4月10日，华春建设工程项目管理有限责任公司受原告委托，就案涉工程基础及地沟施工的人工费造价鉴定为501485.91元。原告主要依据该鉴定意见书，提起本案诉讼，主张被告支付其基础及地沟工程的工程款501485.91元。

在诉讼过程中，被告对原告单方委托作出的鉴定意见书持有异议，一审法院通知鉴定人员出庭接受了双方当事人及法庭询问，经一审法院多次释明相关法律规定后，被告坚持表示不申请重新鉴定。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；第二百七十二条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效。依据前述法律规定，本案被告将案涉工程分包给不具有资质的原告***系违法分包，双方达成的口头建设工程分包协议属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中，被告承认原告于2015年6月已完工，双方曾在2017年8月30日对工程款进行过结算协商，由此可见原告已完成了约定的合同义务，被告未对工程质量提出异议，故被告应向原告支付相应工程款。

本案双方主要争议焦点为：2017年9月份，被告向原告出具的宝鸡XX新区3#、15#楼主体工程大包人工费结算单所结算工程款中，是否包含案涉基础及地沟工程的工程款。被告辩称该结算单载明大包人工费结算，已包含基础部分工程款，不存在基础部分再行结算的情形；被告在2019年诉讼中亦持相同观点，(2019)陕0303民初2597号民事判决对被告的该答辩意见未予采纳，认定前述结算单仅为主体工程的工程款结算，宣判后被告未提出上诉，该民事判决现已生效且强制执行完毕。被告在本案中未提供有效证据推翻已生效判决认定的事实，故一审法院对生效判决所确认的事实予以认定。关于基础工程的工程款，原告在2019年诉讼时参照宝鸡永安建筑工程有限公司与宝鸡宇辉劳务公司（张玉文）签订的《XX新居E11#、12#、13#楼及商业房主体施工合同》约定的单价计算为295800元，被告不予认可，（2019）陕0303民初2597号民事判决以原告该部分主张无证据证实而未予支持，同时载明待原告证据充分时另行处理。现原告依据鉴定机构的鉴定意见主张被告支付其基础及地沟工程的工程款501485.91元，被告虽表示对鉴定意见有异议，但在鉴定人出庭接受询问答疑后，被告未能明确提出或者举证证明鉴定意见书存在瑕疵等不能作为证据使用的情形，且坚持表示不申请重新鉴定，因此一审法院依据鉴定意见书认定案涉基础及地沟工程的工程款为501485.91元。关于原告主张被告支付其逾期付款利息104727元（以501485.91元为基数，自2016年11月10日起按年利率6%计算工程款付清之日，暂算至2020年4月15日为104727元）的诉讼请求，因双方对工程款的给付时间未明确约定，结合案件事实认定利息应自原告起诉之日即2020年5月6日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条第(五)项、第五十八条，第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条之规定，判决：一、被告陕西戊秦建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告***支付工程款501485.91元；二、被告陕西戊秦建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告***支付逾期付款利息(以501485.91元为基数，自2020年5月6日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9862元，减半收取4931元，由被告陕西戊秦建筑工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人无新的证据提交。本院经审理查明的案件事实与一审法院认定的本案基本事实一致。

本院认为，本案二审中，双方当事人的主要争议事项为案涉《鉴定意见书》应否作为本案的证据采信。案涉华春宝鉴[2020]第001号《鉴定意见书》，虽系被上诉人在本次诉讼前自行委托，但在本案中，上诉人虽然对该鉴定意见存在异议，但经人民法院反复释明后，其坚持不申请重新鉴定，同时，上诉人在诉讼中对于案涉工程的基础及地沟部分的施工人系被上诉人***并无异议；且，在金台区人民法院(2019)陕0303民初2597号案件中，上诉人对于被上诉人主张的基础及地沟部分的施工费用295800元，并不认可，故，一审法院在本案现有证据状态下，对案涉工程的相关款项予以认定，符合法律规定，并无不当。

综上所述，陕西戊秦建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9862元，由陕西戊秦建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　姚　坤

审 判 员　　孙亚峰

审 判 员　　刘勇东

二〇二〇年十二月十七日

法官助理　　李　琼

书 记 员　　赵宝锋

1