山东创艺装饰工程有限公司与刘申劳动合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）济民一终字第1136号

上诉人（原审原告）山东创艺装饰工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人季秀琴，经理。

委托代理人董瑜、刘湘，均系北京市世联新纪元（济南）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）刘申，男，1981年6月10日出生，汉族，济南万泰建筑装饰工程有限公司职工，住济南市。

委托代理人凌彬彬，山东兰坤律师事务所律师。

上诉人山东创艺装饰工程有限公司（以下简称创艺公司）与上诉人刘申劳动合同纠纷一案，均不服济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第1375号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月14日公开开庭审理了本案。上诉人创艺公司的委托代理人刘湘，上诉人刘申及其委托代理人凌彬彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定：2012年9月20日刘申经过招聘进入创艺公司从事项目经理工作，双方没有签订书面劳动合同，创艺公司为刘申缴纳了2012年11月至2013年9月期间的社会保险费，其中由刘申个人承担的缴费部分也由创艺公司垫付，共计为2186.3元。2012年11月7日，刘申因个人购房贷款原因，要求创艺公司在两份收入证明上加盖公章。创艺公司公章、合同章使用登记表有刘申使用公章的记录，对此刘申无异议。庭审中创艺公司提交一份个人收入及工作证明复印件，内容为刘申系我单位正式员工，证件号码xxxxxxxxxx，职务项目经理，年收入未填写，该复印件为创艺公司会计隗某某留存，该证明下方由刘申本人书写的内容为：此证明仅用于购房个人银行贷款，由此引起的法律、经济纠纷与创艺公司无关，一切经济纠纷由个人承担，刘申，2012年11月7日。该部分内容为刘申书写的原件，对此刘申无异议。庭审中刘申提交的一份工作及收入证明，内容为：兹有刘申同志，身份证号码xxxxxxxxxx，自2012年9月至今在我单位工作，任项目经理职务，大学本科学历，中级职称。近一年内该同志月平均纳税后工资收入（小写）10000元（大写）壹万元。下方有单位全称：山东创艺装饰工程有限公司，单位名称上加盖了创艺公司的公章，时间为2013年8月15日。创艺公司在济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会审理期间，于2014年2月27日提出鉴定申请，要求对2013年8月15日《工作及收入证明》中“山东创艺装饰工程有限公司”公章印文与“2013年8月15日山东创艺装饰工程有限公司”书写字迹的先后顺序进行鉴定。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会受理后，委托山东大舜司法鉴定所对创艺公司的申请作出鉴定。山东大舜司法鉴定所于2014年3月10日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：2013年8月15日《工作及收入证明》中“山东创艺装饰工程有限公司”公章印文与“2013年8月15日山东创艺装饰工程有限公司”书写字迹先后顺序为先字后印。刘申在济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会开庭笔录最下方注明：“申请人承认《工作及收入证明》中书写部分为申请人用同一支笔一次性写成。”2013年10月20日刘申因创艺公司未与其签订劳动合同及未足额发放工资而离开创艺公司。刘申在创艺公司工作期间，于2012年12月18日向创艺公司借款1万元，用于生活费；2013年2月15日及2013年6月4日，创艺公司分别向刘申汇款15000元，共计3万元。刘申陈述创艺公司已支付给本人的4万元是按每月1万元工资标准支付的4个月工资，对此创艺公司主张因双方一直未约定工资报酬标准，已支付给刘申的4万元为先预支给刘申的工资。创艺公司提交该公司与刘申同期担任项目经理的庞某某、李某某、高某某、徐某某及张某某5个人的工资收入证明，证明庞某某2012年9月至2013年8月基本工资收入为32285元，2012年及2013年的平均奖金为每年48429.5元，庞某某基本工资加奖金平均每月为6726元；李某某2012年9月至2013年8月基本工资收入为32125元，2012年及2013年的平均奖金为每年45837元，李某某基本工资加奖金平均每月为6496元；高某某2012年9月至2013年8月基本工资收入为31400元，2012年及2013年的平均奖金为每年26764元，高某某基本工资加奖金平均每月为4847元；徐某某2012年9月至2013年6月基本工资收入为25581元，2012年及2013年的平均奖金为每年45105元，徐某某基本工资加奖金平均每月为7068.6元；张某某2012年9月至2013年8月基本工资收入为31600元，2012年及2013年的平均奖金为每年53161.5元，张某某基本工资加奖金平均每月为7063元，上述5人平均每月基本工资加奖金为6440.12元。2013年10月28日，刘申向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求依法解除与创艺公司的劳动关系；支付拖欠的工资9万元（2012年9月至2013年10月）；支付因未签订劳动合同而应支付的双倍工资11万元（2012年10月至2013年9月）；支付解除劳动经济补偿金15000元。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会经审理，作出济历城劳人仲案（2013）494号裁决书，裁决如下：一、被申请人（创艺公司）与申请（刘申）于2013年9月解除劳动关系；二、被申请人支付申请人2012年9月至2013年9月剩余工资8万元；三、被申请人支付申请人2012年10月至2013年9月未签订劳动合同的另一倍工资11万元；四、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金1万元。

原审法院认为：2012年9月20日至2013年9月20日期间，刘申与创艺公司之间存在事实劳动关系，双方应按《中华人民共和国劳动合同法》等有关法律法规履行各自的权利义务。刘申在创艺公司工作期间，双方未签订书面劳动合同，对刘申每月工资数额双方存在较大争议，刘申提交的工作及收入证明及创艺公司提交的个人收入及工作证明，两份证明均有刘申系项目经理的内容，但公司提交的证明上对刘申的年收入部分为空白，结合刘申于2012年11月7日因个人购房贷款使用创艺公司的公章在2份收入证明上加盖公章等事实，原审法院认定刘申提交的工作及收入证明不能证明刘申每月工资1万元的事实。鉴于双方对刘申的工资标准一直未作明确约定，原审法院参照与刘申同期担任创艺公司项目经理5人的平均年工资收入为依据，确定刘申的每月工资数额为6440.12元。创艺公司抗辩刘申在工作期间所负责的工程均不合格，不应获得奖励的主张，证据不充分，原审法院不予采信。刘申在创艺公司工作期间，扣除创艺公司已预付给刘申的工资4万元，余款37281.44元创艺公司应支付给刘申。创艺公司未与刘申签订书面劳动合同，依法应支付刘申2012年10月20日至2013年9月20日期间双倍工资差额70841.32元。刘申以创艺公司未与其签订劳动合同及未按月支付工资而与创艺公司解除劳动关系的行为，符合法律规定，双方此种解除劳动合同的情形，创艺公司依法应支付刘申解除劳动合同经济补偿金6440.12元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告创艺公司于本判决生效之日起10日内支付被告刘申工资不足部分37281.44元；二、原告创艺公司于本判决生效之日起10日内支付被告刘申双倍工资差额70841.32元；三、原告创艺公司于本判决生效之日起10日内支付被告刘申解除劳动关系经济补偿金6440.12元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告创艺公司负担。

上诉人创艺公司不服原审判决上诉称：原审判决依据同工同酬原则确认刘申的月工资数额错误。一、刘申虽然名为项目经理，但是没有项目经理证，并且工作期间能力和责任心不强，与创艺公司其他五名项目经理相比不存在“同工”，因此计算劳动报酬时不应将奖金提成计算在内。二、原审判决在计算创艺公司其他五名项目经理的收入时，将奖金和工资混为一谈。三、刘申与创艺公司其他五名项目经理的工作情况相比差距较大，原审判决按照创艺公司其他五名项目经理的平均工资计算刘申的月工资数额，对创艺公司其他五名项目经理来说是不公平的。因此，请求撤销原判，依法改判按照刘申月工资数额2600元计算工资、双倍工资差额和经济补偿金，一、二审诉讼费用由刘申承担。

上诉人刘申答辩称：刘申不同意创艺公司的上诉请求。根据刘申在原审时提交的证据可以看出，刘申在创艺公司工作期间与创艺公司口头约定每月工资为1万元，因此在有证据能够证明刘申工资标准的情况下，原审判决依照同工同酬的标准确定刘申的工资发放数额没有事实及法律依据，更与创艺公司在上诉状中所陈述的内容不符，因此请求以刘申月工资标准1万元进行裁判。

上诉人刘申不服原审判决上诉称：刘申在创艺公司工作时，因创艺公司的原因未签订书面劳动合同，但是创艺公司的负责人在刘申入职时口头承诺刘申月工资为1万元，并根据刘申完成工作量的1%支付奖金，创艺公司为刘申出具的工作及收入证明以及创艺公司向刘申实际发放四个月工资可以证明，原审判决依据创艺公司其他五名项目经理的工资确定刘申的收入水平与事实不符。另外，因未签订书面劳动合同的责任在创艺公司一方，现双方就工资出现纠纷，创艺公司应当自行承担不利后果。综上，请求撤销原判，依法改判创艺公司向刘申支付2012年9月至2013年9月剩余工资8万元、2012年10月至2013年9月未签订书面劳动合同的另一倍工资11万元、解除劳动关系经济补偿金1万元，本案二审诉讼费由创艺公司承担。

上诉人创艺公司答辩称：创艺公司不同意刘申的上诉意见。关于双方在工作期间是否约定月工资数额的问题，通过原审调查来看，双方没有进行明确的约定，也不存在刘申所称的口头约定每月工资1万元的事实。

经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案的争议焦点为刘申的月工资数额。刘申主张其入职时与创艺公司口头约定月工资为1万元，但是未能举证证实。虽然刘申主张创艺公司出具的工作及收入证明载明刘申的月工资为1万元，但是双方均认可创艺公司出具工作及收入证明的目的是用于刘申向银行办理消费贷款，并非双方就刘申的月工资进行约定，因此不能依据该工作及收入证明证实刘申的月工资为1万元。创艺公司主张刘申与另5名项目经理的工作情况不同，以另5名项目经理的月平均工资作为刘申的月工资数额不准确，对其他5名项目经理来说不公平，但是刘申月工资数额约定不明的原因系双方未订立书面劳动合同，且创艺公司未按月向刘申支付工资，鉴于创艺公司亦未提供证据证实其主张，故创艺公司应承担不利的法律后果。在刘申与创艺公司均无法证明双方约定的刘申月工资数额的情况下，原审法院依据本案事实以创艺公司中与刘申同工作岗位的另5名项目经理同时期月工资的平均数额作为刘申的月工资数额并无不当，本院予以确认。综上，原审判决创艺公司向刘申支付欠发的工资37281.44元、未订立书面劳动合同二倍工资差额70841.32元、解除劳动关系经济补偿金6440.12元并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人山东创艺装饰工程有限公司负担10元，由上诉人刘申负担10元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　许海涛

代理审判员　　徐林豹

代理审判员　　唐鸣亮

二〇一五年一月二十日

书　记　员　　赵　艳