山东创艺装饰工程有限公司与济南市人力资源和社会保障局工伤行政确认二审行政判决书

山东省济南市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2015）济行终字第49号

上诉人（原审原告）山东创艺装饰工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人季秀琴，董事长。

委托代理人王存忠、张铭君，均系山东乾慧律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）被告济南市人力资源和社会保障局，住所地济南市。

法定代表人蒋晓光，局长。

委托代理人邵鲁江，济南市人力资源和社会保障局政策法规处副处长。

委托代理人葛佩桐，济南市人力资源和社会保障局工伤保险处副主任科员。

被上诉人（原审第三人）张志硕，男，1985年7月8日出生，汉族，山东创艺装饰工程有限公司设计师，现住济南市XXXXXXXXXXXXXXXXX。

委托代理人孔立卫（系被上诉人张志硕之母），女，1955年3月12日出生，汉族，济南市方信集团退休职工，住址同被上诉人张志硕。

委托代理人张广生（系被上诉人张志硕之父），男，1956年12月18日出生，汉族，济南家电五金交电公司下岗职工，住址同被上诉人张志硕。

上诉人山东创艺装饰工程有限公司（简称创艺公司）因工伤行政确认一案，不服济南市历下区人民法院（2011）历行初字第76号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月12日公开开庭审理了本案。上诉人创艺公司的委托代理人王存忠，被上诉人济南市人力资源和社会保障局（简称市人社局）的委托代理人邵鲁江、葛佩桐，被上诉人张志硕的委托代理人张广生、孔立卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，第三人张志硕系原告创艺公司职工，于2009年7月被公司派驻招商银行烟台滨海支行装修项目工地工作。2009年9月17日18：30时左右，第三人张志硕与同事杨X在跑步过程中摔倒受伤，经医疗机构诊断为：脑挫裂伤并颅内血肿、软组织伤。2010年4月，第三人张志硕向被告市人社局提出工伤认定申请，被告市人社局因认为申请材料不齐全，于2010年4月26日作出《工伤认定申请材料补正通知书》，要求第三人张志硕提交劳动合同、证人证言相关材料。2010年9月16日，被告市人社局受理了第三人张志硕的工伤认定申请。在向原告创艺公司告知工伤认定申辩、举证权利义务后，被告市人社局于2011年1月13日作出《不予认定工伤决定书》（NO.F2011010001），决定对第三人张志硕所受伤害不予认定或者视同工伤。第三人张志硕对被告市人社局作出的不予认定工伤决定不服，向济南市人民政府提起行政复议。2011年3月22日，济南市人民政府作出济政复决字（2011）2号《行政复议决定书》认为，创艺公司作为用人单位未尽到举证责任，《不予认定工伤决定书》（NO.F2011010001）证据明显不足，故决定予以撤销，并要求市人社局60日内重新作出工伤认定。被告市人社局收到上述复议决定后，于2011年6月3日作出（2011）济人社伤字第0601号《认定工伤决定书》，内容如下：“张志硕，男，1985年7月8日出生，2010年4月26日向我局提起工伤认定申请。经审查，我局同日作出了《工伤认定申请材料补正通知书》，后于2010年9月16日予以受理，因双方就劳动关系争议已在历城区劳动争议仲裁委员会立案审理，当日作出《工伤认定中止通知书》。2010年11月8日，历城区劳动争议仲裁委员会作出对（2010）济历城劳仲裁字第72号裁决书补充说明，确认‘申请人张志硕与被申请人山东创艺装饰工程有限公司从2009年7月23日起存在劳动关系’。2010年11月25日，我局作出了《工伤认定恢复通知书》。2010年11月29日，我局对该案当事人李XX、杨X，目击者蒋XX进行调查并制作了调查笔录。2010年11月30日，我局对申请人张志硕进行调查并制作了调查笔录。2010年12月，我局先后对事故发生地、救治医疗机构及相关人员进行了调查取证。经调查核实，张志硕系山东创艺装饰工程有限公司职工，2009年9月17日18：30左右，该同志晚饭后与同事在招商银行烟台滨海支行装修项目工地附近赛跑时摔伤。2011年1月13日，我局作出《不予认定工伤决定书》（No.F2011010001）并送达双方当事人。2011年1月25日，张志硕向济南市人民政府申请行政复议。济南市人民政府审查后，认为：‘被申请人（济南市人力资源和社会保障局，下同）做出《不予认定工伤决定书》，依据的是第三人（山东创艺装饰工程有限公司，下同）提供的李XX证明、关于张志硕所提供录音及短信证言的说明、杨X证明材料、关于招商银行烟台滨海支行装修施工期间申请人受伤情况的说明等证据。因李XX系第三人副总，杨X系第三人项目经理，其证言证明力不足。关于张志硕所提供录音及短信证言的说明、关于招商银行烟台滨海支行装修施工期间申请人受伤情况的说明等证据亦只能说明申请人（张志硕，下同）受伤这一客观事实。因此，在申请人认为是工伤，第三人不认为是工伤的情况下，用人单位未尽到举证责任，被申请人做出《不予认定工伤决定书》的证据明显不足’。2011年3月22日，济南市人民政府作出了《济南市人民政府行政复议决定书》（济政复决字（2011）2号），决定撤销我局作出的F2011010001号《不予认定工伤决定书》，责令60日内重新作出工伤认定。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第三款规定，‘行政复议决定书一经送达，即发生法律效力’，我局收到《济南市人民政府行政复议决定书》（济政复决字（2011）2号）之后，经调查，未发现新的证据材料。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款规定‘行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为’，认定张志硕所受伤害为工伤”。被告市人社局将该《认定工伤决定书》分别于2011年6月17日、2011年6月16日送达原告创艺公司、第三人张志硕。

原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，被告对第三人张志硕提出的工伤认定申请，有管辖依据和认定职工是否构成工伤的行政职权。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款规定：“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为”。本案中，各方当事人对第三人张志硕与原告创艺公司之间存在劳动关系的事实以及被告市人社局作出工伤认定的程序均无异议，但对第三人张志硕构成工伤的结论有争议。关于第三人张志硕所受伤害是否构成工伤，被告市人社局曾先后两次作出工伤认定结论，先是作出《不予认定工伤决定书》（No.F2011010001），决定对第三人张志硕所受伤害不予认定或者视同工伤，后因该不予认定工伤决定经济南市人民政府复议审查后予以撤销并要求重新作出工伤认定结论，被告市人社局遂在无新的事实和理由的情况下，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款之规定，又作出（2011）济人社伤字第0601号《认定工伤决定书》，认定张志硕所受伤害构成工伤。应认为被告作出的（2011）济人社伤字第0601号《认定工伤决定书》主要证据充分，程序合法完备，适用法律、法规正确。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告山东创艺装饰工程有限公司要求依法撤销被告济南市人力资源和社会保障局作出的（2011）济人社伤字第0601号《认定工伤决定书》的诉讼请求。案件受理费人民币五十元由原告山东创艺装饰工程有限公司负担。

上诉人创艺公司不服原审判决上诉称，1、被上诉人张志硕受伤时间为2009年10月17日晚18点30分左右，而当晚的下班时间为17点30分，上诉人当晚并未安排张志硕加班，张志硕已与同事李XX、杨X吃过晚饭，事发地点是在回宿舍的途中。由此可见，张志硕受伤并非发生在工作时间，亦非在工作时间前后从事与工作有关的预备性或收尾性工作。2、张志硕摔伤地点并非在工作场所内。事发当日，张志硕提议与同事杨X赛跑，赛跑地点是在烟台市宏源证券公司南门的路面上，在赛跑过程中张志硕受伤。无论是赛跑地点，还是摔伤地点均不在上诉人施工场所内。3、事发当晚，原审第三人邀请杨X赛跑，并邀请李XX为二人喊口号。张志硕摔伤系个人娱乐行为，并非由于工作原因。另外，在原审庭审中，杨X作为证人出庭也对上述事实予以印证。综上。张志硕所受伤害并非在工作时间因工作原因所致，请求二审法院依法撤销原审判决，并依法改判；全部诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人市人社局答辩称，我局在受理张志硕的工伤认定申请后，先作出不予认定工伤的决定。后张志硕到济南市人民政府申请行政复议，该机构作出撤销我局工伤认定的复议决定，并要求我局重新作出认定结论。我局经调查取证后，未发现新的证据，根据《中华人民共和国行政复议法》之相关规定，再次作出工伤认定书，认定张志硕所受伤害为工伤。我局作出的工伤认定是根据已生效的行政复议决定作出的，符合法律规定，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。

被上诉人张志硕答辩称，上诉人所诉与事实不符。1、山东省高院再审工伤行政复议案审查判决中，杨X在上诉人公司多年担任项目经理一职，也是烟台招商银行项目经理和工地现场负责人，同时是上诉人直接利害关系人。上诉人称杨X为张志硕的同事及证人，与事实不符，其不具备证人资格，且证人证言内容自相矛盾。上诉人称张志硕与同事跑步中摔伤，退一万步讲，就算是跑步，项目经理杨X邀请副总李XX为其喊口号，是上诉人公司领导指示号召下所为，张志硕无可争议的听从领导指挥。2、上诉人在工伤认定程序中提供的材料及线路图，可以证实2009年9月17日18点30分左右，张志硕吃饭后又回到工地现场的事实，上诉人的招商银行项目工地和宏源证券平行坐落在新开发的张裕欧式酒吧一条街上，宏源证券前后门和招商银行工地道路前后，是该项目两栋三层大楼装修器材和材料室内外施工现场，当时周围全部是工地。上诉人也无正规的管理机制和作息时间表及考勤表。员工二十四小时吃住均在工地，每天加班至深夜或凌晨。3、被上诉人市人社局认真调查取证，其作出（2011）济人社伤字第0601号《认定工伤决定书》，事实清楚、程序合法、适用法规正确。4、山东省高级人民法院作出（2014）鲁行再终字第3号终审行政判决，对上诉人提供的相关证据予以否决，张志硕的合法诉求得到支持。5、上诉人违反安全生产管理法，未依法取得安全生产许可证，逃避监管，出事故后瞒报事实真相，要承担全部责任。综上所述，请求二审法院依法维持原审判决，迳行驳回上诉人的上诉请求；迳行裁定确认生效的被上诉人市人社局作出（2011）济人社伤字第0601号《认定工伤决定书》；全部诉讼费用和张志硕受伤后一切待遇由上诉人承担。

上诉人创艺公司向原审法院提交的证据如下：

1、事发现场电子地图（截图），记载了事发地址、施工地点，就餐、住宿的详细地址，上诉人认为该证据与被上诉人市人社局41号证据基本吻合；

2、租房协议、租金收到条、中介费收到条，用以证明上诉人为张志硕在烟台工作提供的住址；

3、建筑装饰工程施工合同复印件，用以证明施工地点在芝罘区滨海景区49号、50号楼；

4、行政复议申请书，用以证明张志硕摔伤系在跑步活动中摔伤。

被上诉人市人社局向原审法院提供其作出被诉具体行政行为的证据、依据如下：

1、企业信息复印件，用以证明上诉人情况；

2、刘光振、万利授权委托书，用以证明在工伤认定过程中，张志硕委托二人办理相关程序；

3、孔立卫授权委托书，证明内容同2号证据；

4、张志硕身份证复印件，用以证明张志硕身份情况；

5、工伤认定申请表，用以证明张志硕在法定期限内提出工伤认定申请；

6、工伤认定申请书，证明内容同5号证据；

7、工伤认定申请材料补正通知书领取存根，用以证明因缺少材料，被上诉人市人社局一次性告知张志硕应补正的全部材料；

8、存根（张志硕工伤认定申请申辩、举证）及国内特快专递邮件详情单（编号ED823185154CS、EG235396239CS），用以证明市人社局在工伤认定过程中告知上诉人有申辩、举证的义务；

9、受理通知书存根，用以证明市人社局收到张志硕的全部材料后，正式受理了张志硕的工伤认定申请；

10、工伤认定中止通知书，用以证明张志硕与上诉人之间因是否存在劳动关系发生了劳动争议，并向仲裁委提起仲裁，市人社局依规定中止工伤认定程序；

11、关于再次送达《工伤认定中止通知书》的说明及国内特快专递邮件详情单（编号EH232904379CS），用以证明市人社局告知张志硕应送回工伤认定中止通知书（签收留存件）；

12、通知书（中止后恢复审理存根），用以证明市人社局在收到确认存在劳动关系的裁决书后，恢复工伤认定程序；

13、《不予认定工伤决定书》（NO.F2011010001），用以证明市人社局在法定期限内作出工伤认定结论；

14、（2011）济人社伤字第0601号《认定工伤决定书》，用以证明市人社局按照济南市政府行政复议办公室的要求，按期作出工伤认定结论；

15、工伤认定结论签收回执单2页，用以证明市人社局作出工伤认定结论后依法送达当事人；

被告提交上述1-15号证据用以证明其作出的被诉认定工伤决定书程序合法；

16、工商服务业统一收款收据、山东省烟台市客运出租车定额发票等材料复印件一宗（共计5页），用以证明张志硕与上诉人之间存在劳动关系；

17、施工现场照片复印件3张，用以证明张志硕工作地点；

18、刘XX证人证言（2009年10月10日）复印件；

19、烟台市烟台山医院门诊病历复印件，用以证明张志硕受伤害的基本情况；

20、邹XX证人证言复印件；

21、刘XX证人证言（2010年4月30日）复印件；

22、张志硕提交的补充材料说明；

23、张志硕于2010年6月21日提交的关于张志硕申请工伤认定的补充意见及附件复印件（毕业证书、学士学位证书、全国普通高等学校本科毕业生就业报到证）；

24、实习期员工协议复印件；

25、张志硕提交的短信整理材料2页；

26、张志硕于2010年7月12日提交的补充材料；

27、张志硕于2010年7月12日提交的协议书复印件；

28、张志硕于2010年9月19日提交的补正材料；

29、关于张志硕同志举报山东创艺装饰工程有限公司无安全生产许可证施工举报信的回复（2010年9月19日）；

30、案件受理通知书复印件；

31、劳动争议仲裁委员会通知复印件；

32、裁决书复印件；

被告提交上述30-32号证据用以证明张志硕与上诉人存在劳动关系；

33、张志硕于2010年12月13日提交的补充说明；

34、张志硕于2010年12月16日提交的录音内容书面整理材料；

35、孔XX证言；

36、杨X证言复印件；

37、李XX证明；

38、关于张志硕所提供录音及短信证言的说明；

39、关于2009年10月9日签字的证明材料的说明（杨X提交）；

40、李XX、杨X身份证复印件；

41、路线图；

42、关于招商银行烟台滨海支行装修施工期间施工方人员张志硕受伤情况的说明；

43、2010年11月29日李XX调查笔录；

44、2010年11月29日杨X调查笔录；

45、蒋XX调查笔录；

46、张志硕调查笔录；

47、邹XX调查笔录；

48、2010年12月9日杨X调查笔录；

49、2010年12月9日李XX调查笔录；

50、烟台市烟台山医院住院病案首页、出院记录及住院病历；

51、行政复议决定书。

市人社局提交上述16-51号证据用以证明：其受理张志硕的工伤认定申请之后，对相关人员作了调查，作出不予认定工伤的决定，后经济南市人民政府复议，撤销了该决定，被上诉人市人社局其后又作出认定工伤的决定。

被上诉人市人社局还提交了《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第三款，作为法律、法规依据。

被上诉人张志硕未向原审法院提供证据。

上述证据均经原审庭审质证并随案卷移送本院。本院对上述证据的分析同原审法院意见一致。二审审理期间，被上诉人张志硕向本院提交如下证据：1、山东省高级人民法院（2014）鲁行再终字第3号行政判决书复印件；2、李XX的名片复印件及上诉人公司的登记情况复印件。被上诉人张志硕用上述证据证明张志硕的案子由上诉人公司李XX总经理负责。上诉人对证据1的真实性无异议，对证据2中李XX名片复印件的真实性及关联性不予认可，对公司登记情况复印件与上诉人陈述一致，予以认可。被上诉人市人社局对上述两份证据无异议。经审查，被上诉人张志硕提交的1号证据及2号证据中上诉人的公司登记情况，具有真实性，形式及来源合法，与本案有关联，本院予以采信。对于张志硕提交的证据2中李XX的名片复印件，与本案被诉工伤认定决定的合法性无关联，本院不予采信。本院对事实的认定与原审法院一致。

另查明，山东省高级人民法院作出的（2014）鲁行再终字第3号行政判决载明：“从市人社局作出《不予认定工伤决定》的事实证据看，依据的主要是用人单位创艺公司提供的李XX出具的《证明》、杨X出具的《关于张志硕意外受伤经过说明》、招商银行烟台分行员工马海涛出具的《关于招商银行烟台滨海支行装修施工期间施工方人员张志硕受伤情况的说明》、烟台市烟台山医院病历以及该局对相关证人所作的《调查笔录》等证据。其中，李XX、杨X因分别系被申请人创艺公司的副总、项目经理，与该公司存在利害关系，且对于事故发生时间及事故发生时是下班回住地还是回工地途中等问题，二人证言存在不清楚、不一致的情况。故李XX、杨X出具的证明材料以及市人社局对李XX、杨X所作《调查笔录》证明力较弱；《关于招商银行烟台滨海支行装修施工期间施工方人员张志硕受伤情况的说明》是马海涛对李XX对相关陈述的转述，系传来证据，不能直接证明张志硕受伤的客观事实；市人社局对蒋XX所作《调查笔录》、病历等其他证据，也只能证明张志硕受伤的客观情况，无法证明张志硕受伤的具体原因。因此市政府以市人社局作出的《不予认定工伤决定》认定事实不清，证据不足为由，作出被诉《2号复议决定》予以撤销，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。”

本院认为，《工伤保险条例》第十九条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。……职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”本案中，在张志硕认为是工伤，上诉人创艺公司不认为是工伤的情况下，上诉人应承担举证责任。但上诉人向市人社局提供的李XX出具的《证明》、杨X出具的《证明》、招商银行烟台分行员工马海涛出具的《关于招商银行烟台滨海支行装修施工期间施工方人员张志硕受伤情况的说明》、烟台市烟台山医院病历以及该局对相关证人所作的《调查笔录》等证据，已被山东省高级人民法院作出的（2014）鲁行再终字第3号行政判决认定证明效力较弱或不能直接证明张志硕所受伤害的客观事实，并判决维持济南市人民政府于2011年3月2日作出的济政复决字（2011）2号复议决定。故被上诉人市人社局经过调查，未发现新的证据材料的情况下，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款规定，作出的（2011）济人社伤字第0601号《认定工伤决定书》，认定张志硕所受伤害为工伤，并无不妥。上诉人的上诉理由，因缺乏法律依据及事实根据，本院不予支持。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人山东创艺装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈汉成

审　判　员　　王大伟

代理审判员　　黄　娟

二〇一五年三月十三日

书　记　员　　王煜桐