某某与山东创艺装饰工程有限公司、济南市人民政府行政复议再审行政判决书

山东省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2014）鲁行再终字第3号

申请再审人（一审第三人，二审上诉人）：***，无业。

委托代理人：张广生（系***之父），男，1956年12月18日出生，汉族。

委托代理人：孔立卫（系***之母），女，1955年3月12日出生，汉族。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东创艺装饰工程有限公司。

法定代表人：季秀琴，经理。

委托代理人：董瑜、刘湘，均系北京市世联新纪元（济南）律师事务所律师。

一审被告：济南市人民政府。

法定代表人：杨鲁豫，市长。

委托代理人：张文利、张华林。

山东创艺装饰工程有限公司（以下简称创艺公司）诉济南市人民政府（以下简称市政府）工伤行政复议一案，济南市历城区人民法院于2011年9月23日作出（2011）历城行初字第4号行政判决。一审第三人***不服，提起上诉。济南市中级人民法院于2011年12月14日作出（2011）济行终字第186号行政判决。***仍不服，向本院申请再审，本院于2014年4月28日作出（2013）鲁行监字第229号行政裁定，决定由本院进行再审，并于2014年5月21日公开开庭审理了本案。申请再审人***的委托代理人孔立卫、张广生，被申请人创艺公司的委托代理人董瑜、刘湘，一审被告市政府的委托代理人张文利、张华林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

济南市历城区人民法院一审查明：***于2009年7月22日应聘至创艺公司，7月23日被派往烟台招商银行滨海支行项目工地工作。同年9月17日18时30分左右，***晚饭后与同事跑步时摔伤，后被送往烟台市烟台山医院诊治。

2010年4月26日，***向济南市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）提起工伤认定申请。市人社局经调查于2011年1月13日作出F2011010001号《不予认定工伤决定书》（以下简称《不予认定工伤决定》），认定：“职工姓名：***。参保情况：未参保。事故经过、受伤部位：2009年9月17日18：30左右，该同志晚饭后与同事在招商银行烟台滨海支行装修项目工地附近赛跑时摔伤。经医疗机构诊断为：脑挫裂伤并颅内血肿、软组织伤。工伤认定结论：该同志受到的伤害，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或者视同工伤的情形。现决定不予认定工伤或者视同工伤”。

***不服上述《不予认定工伤决定》，于2011年1月24日向市政府申请行政复议。市政府受理后经审查于2011年3月22日作出济政复决字（2011）2号《行政复议决定书》（以下简称《被诉2号复议决定》）。查明：***于2009年7月22日应聘至创艺公司工作，7月23日被派往烟台招商银行滨海支行项目工地工作。9月17日18时30分左右，***晚饭后与同事李东琪、杨志跑步时摔伤。送往烟台市烟台山医院诊治。2010年4月26日，***向市人社局提起工伤认定申请，4月30日市人社局向创艺公司送达了申辩通知书。9月2日，历城区劳动争议仲裁委员会立案受理了***与创艺公司劳动关系争议并确认劳动关系成立，裁决创艺公司支付***2009年7月至9月的工资1520元。因创艺公司与***的劳动仲裁争议，市人社局于2010年9月16日作出工伤认定中止通知书，11月25日作出工伤认定恢复通知书，2011年1月13日作出《不予认定工伤决定》。市政府经复议认为：按照《工伤保险条例》规定，工伤认定实行举证责任倒置，在历城区劳动争议仲裁委员会（2010）济历城劳仲裁字第72号裁决书确认***与创艺公司劳动关系成立，烟台市烟台山医院门诊病历证实申请人受伤事实的情况下，创艺公司应承担工伤认定的举证责任。市人社局作出《不予认定工伤决定》，依据的是创艺公司提供的李东琪证明、《关于***所提供录音及短信证言的说明》、杨志证明材料、《关于招商银行烟台滨海支行装修施工期间施工方人员***受伤情况的说明》等证据。因李东琪系创艺公司副总，杨志系创艺公司项目经理，其证言证明力不足。《关于***所提供录音及短信证言的说明》、《关于招商银行烟台滨海支行装修施工期间施工方人员***受伤情况的说明》等证据亦只能说明申请人***受伤这一客观事实。因此，在***认为是工伤，创艺公司不认为是工伤的情况下，用人单位未尽到举证责任，市人社局作出《不予认定工伤决定》的证据明显不足。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，决定撤销市人社局作出的《不予认定工伤决定》，60日内重新作出工伤认定。创艺公司不服该《被诉2号复议决定》，诉至一审法院，请求撤销该决定并责令重作。

济南市历城区人民法院一审认为：关于执法程序，被告收到原告复议申请后，法定时间内作出《被诉2号复议决定》，程序合法。

关于认定事实的证据，根据《工伤保险条例》第十七条的规定，职工受伤后，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案中，在***受伤并申请工伤认定后，创艺公司向行政机关提供了本单位两名现场证人的证言，也提供了不是本单位职工的证人的证言，已经承担并完成举证责任。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条第（二）项，与一方当事人有亲密关系的证人所作的有利于该当事人的证言，不能单独作为定案证据。但本案中，原告创艺公司提供的本单位职工的证言和与本单位无利害关系的证人的证言能相互印证，对本案证据的采信还应结合其他证据及案件实际情况综合认定，而不应排除有利害关系证据的所有证明力。被告市政府对证据的分析和认定不符合《工伤保险条例》第十九条第二款和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定。故被诉行政行为认定事实的证据不确实充分。

综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第3目的规定，判决撤销被告市政府作出的《被诉2号复议决定》。

***不服，向济南市中级人民法院提起上诉。济南市中级人民法院二审查明事实与一审相同。

济南市中级人民法院二审认为：《工伤保险条例》第十九条第一款规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助……”该条第二款规定：“职工受伤后，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”从上述规定可以看出，社会保险行政部门对事故伤害具有调查核实的职责，既可以对职工、用人单位提交的证据进行审核，也可以依职权调取相应的证据。用人单位认为职工受到的事故伤害不属于工伤的，应当负举证责任，在用人单位不履行举证义务的情况下，要承担举证不能的责任；但在用人单位已经履行举证责任的情况下，社会保险行政部门认为该证据比较充分可以直接采信，如认为该证据效力较弱，应当进行调查，并结合其他证据对用人单位所举证据进行分析。本案中，在上诉人***受伤并申请工伤认定后，被上诉人创艺公司向市人社局提供了本单位两名现场证人的证言和其他证据，已经完成举证责任。《被诉2号复议决定》中载明市人社局向一审被告市政府提交的证据有上诉人***、被上诉人创艺公司提交的相应证据及该局依职权进行调查时获取的相应证据，由此可以看出，《不予认定工伤决定》是该局对证据综合分析后作出的。一审被告市政府在未对市人社局依职权调查的证据的效力及上诉人***提交的证据效力进行分析的情况下，认定市人社局作出的《不予认定工伤决定》证据不足，显属认定事实不清、证据不足。

综上所述，市政府作出的《被诉2号复议决定》，认定事实不清，证据不足，应予撤销。一审判决认定事实清楚，程序合法，但一审判决未责令市政府重新作出行政行为不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条第（一）项之规定，判决：一、维持（2011）历城行初字第4号行政判决；二、一审被告市政府于本判决生效后九十日内重新作出具体行政行为。二审案件受理费50元，由上诉人***负担。

***申请再审称：（一）申请人***应聘至创艺公司后，第二天被派往烟台市芝罘区大马路招商银行滨海支行项目，办理了出差事宜，二十四小时在项目工地工作。***于2009年9月17日6点多在项目工地现场加班中受伤昏迷，被被申请人创艺公司副总及项目经理送往烟台山医院。诊断为脑出血、左额叶挫裂伤及软组织伤，抢救治疗一个月后转入山东省立医院继续治疗，至今留有终生病灶及后遗症。而且，***与被申请人之间的事实劳动关系已经有权机关确认。（二）被申请人创艺公司不是被诉复议决定的申请人，不具有对被诉复议决定提起行政诉讼的权利，不具有本案原告主体资格。（三）一、二审法院判决违反法律规定，致使本案程序混乱。请求：撤销原一、二审法院判决；依法恢复市政府作出的《被诉2号复议决定》；被申请人承担一、二、再审案件一切费用。

根据原审法院判决及***的再审申请情况，合议庭确定本案再审的审理重点是：一、市政府作出的《被诉2号复议决定》认定事实是否清楚，适用法律是否正确；二、原审生效判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法。

针对合议庭确定的审理重点，申请再审人***认为，本案的焦点问题是：被申请人不是行政复议的申请人，没有提起本案行政诉讼的主体资格。原审法院没有本案管辖权。***24小时出差在外，吃住在工地，并且是在工地加班时受伤。***受伤后八天被申请人创艺公司均未告知其家属，明显不当。***家属到烟台山医院时其还处于昏迷状态。市政府经过相关调查作出的《被诉2号复议决定》合法，一审法院判决撤销该复议决定违法。且《被诉2号复议决定》作出后，市人社局又作出了认定工伤决定。该决定与市政府根据生效判决作出的济政复决字（2011）2-1号《行政复议决定书》相矛盾。被申请人创艺公司认为，市人社局在对本案进行工伤认定过程中，进行了调查取证，被申请人积极配合调查，收集证据并向该局提交。事发时在场证人有限，且与被申请人有利害关系的证人证言与无利害关系的证人证言可以相互印证，证明***所受伤害不是工伤。因此，根据《工伤保险条例》的规定，创艺公司已完成了举证责任。市人社局调查了创艺公司员工李东琪和杨志，还调查了非创艺公司员工蒋延功（其也看见了***和杨志赛跑的过程），并综合考虑相关证据情况，作出《不予认定工伤决定》合法正确。市政府在复议期间未进行调查，即以被申请人未尽到举证责任为由撤销该《不予认定工伤决定》，理由不足，送达程序亦有违法之处。而且，申请人***并未提供其属于工伤的证据，其对事发过程的陈述前后矛盾，不应采信。创艺公司有权并且在法律规定的期限内提起本案诉讼。原审法院生效判决撤销《被诉2号复议决定》合法正确，应予维持。一审被告市政府认为，关于事实，市人社局作出的《不予认定工伤决定》认定事实不清，证据不足。该决定依据的证据因与被申请人有利害关系，不能单独作为定案证据。蒋延功等其他证人证言是传来证据，且只能证明***受伤，不能证明***是否属于工伤。而且，是否认定工伤，在双方存在争议的前提下应当由用人单位创艺公司承担举证责任。所以，市政府经审查认为，市人社局仅凭与用人单位创艺公司有利害关系的几个证人证言就作出《不予认定工伤决定》，属于认定事实不清，证据不充分，故最终作出《被诉2号复议决定》予以撤销。被申请人创艺公司认为市政府未尽到调查核实的义务，但是作为复议机关，市政府重点审查具体行政行为作出时已经调查审核的证据，原则上不进行新的取证。即使进行调查，也只对行政机关调查取得证据的真实性、合法性、关联性审核判断。

再审中，各方当事人均无新证据提交。经审理，本院同意原一、二审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。

本院认为：

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十三条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：……（二）与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；……”本案中，一审被告市政府作出《被诉2号复议决定》，撤销了市人社局的《不予认定工伤决定》。该《被诉2号复议决定》对作为复议第三人的创艺公司的权利义务产生了实际影响。在此情形下，被申请人创艺公司有权提起本案行政诉讼。

《工伤保险条例》第十九条第一款规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助……”第二款规定：“职工受伤后，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”。本案中，济南市历城区劳动争议仲裁委员会（2010）济历城劳仲裁字第72号裁决书已经确认***与创艺公司劳动关系成立，烟台市烟台山医院门诊病历亦能证实***受伤的事实。根据前述规定，在***认为是工伤，用人单位创艺公司不认为是工伤的情况下，创艺公司应承担举证责任，证明***所受伤害不是工伤。从市人社局作出《不予认定工伤决定》的事实证据看，依据的主要是用人单位创艺公司提供的李东琪出具的《证明》、杨志出具的《关于***意外受伤经过说明》、招商银行烟台分行员工马海涛出具的《关于招商银行烟台滨海支行装修施工期间施工方人员***受伤情况的说明》、烟台市烟台山医院病历以及该局对相关证人所作的《调查笔录》等证据。其中，李东琪、杨志因分别系被申请人创艺公司的副总、项目经理，与该公司存在利害关系，且对于事故发生时间以及事故发生时是下班回住地还是回工地途中等问题，二人证言存在不清楚、不一致的情况，故李东琪、杨志出具的证明材料以及市人社局对李东琪、杨志所作《调查笔录》证明力较弱；《关于招商银行烟台滨海支行装修施工期间施工方人员***受伤情况的说明》是马海涛对李东琪相关陈述的转述，系传来证据，不能直接证明***受伤的客观事实；市人社局对蒋延功所作《调查笔录》、病历等其他证据，也只能证明***受伤的客观事实，无法证明***受伤的具体原因。因此，市政府以市人社局作出的《不予认定工伤决定》认定事实不清，证据不足为由，作出《被诉2号复议决定》予以撤销，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。原审生效判决撤销该被诉复议决定并责令重作属于认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。

综上，原一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。***申请再审的理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：

一、撤销济南市中级人民法院（2011）济行终字第186号行政判决；

二、撤销济南市历城区人民法院（2011）历城行初字第4号行政判决；

三、维持济南市人民政府于2011年3月22日作出济政复决字（2011）2号《行政复议决定书》的具体行政行为。

一、二审案件受理费各50元，均由山东创艺装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　许　琳

代理审判员　　蒋炎焱

代理审判员　　于　晶

二〇一四年八月二十二日

书　记　员　　李　倩