某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省临沂高新技术产业开发区人民法院 民事判决书 （2021）鲁1391民初1682号 原告：***，男，1986年1月23日出生，汉族，居民，住山东省郯城县。 委托诉讼代理人：***，山东义超律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东义超律师事务所律师。 被告：***，男，1987年6月20日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（临沂）律师事务所律师。 被告：***，男，1968年12月20日出生，汉族，居民，住河南省潢川县。 被告：山东***建设集团总公司，住所地：临沂市兰山区武汉路与马陵山路交汇***国际大厦15楼，统一社会信用代码：91371302168290304Y。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，山东沂州律师事务所律师。 被告：临沂未来科技城开发建设集团有限公司，住所地：临沂高新区科技大道火炬大厦，统一社会信用代码：91371300728605651K。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，山东隆泰律师事务所律师。 原告***与被告***、***、山东***建设集团总公司（以下简称***公司）、临沂未来科技城开发建设集团有限公司（以下简称未来科技城）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年10月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、***，被告***及其委托诉讼代理人***，被告***公司的委托诉讼代理人***、***，被告未来科技城的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告***经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告支付原告工程款1982204.51元及利息（以1982204.51元为基数，自2020年5月19日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.请求由被告负担本案的诉讼费用。事实和理由：2014年8月30日，原告同被告***签订《协议书》，约定由原告承建高新区朱隆村旧村改造小区一期工程19#、20#、22#、24#住宅楼的敷设电气管、给排水管道、暖气（包含穿线，不含室外）的工程，同时在协议里对工程价款、付款方式、权利义务等事项进行了明确的约定。后原告按照协议约定完成工程的施工，但是被告仅支付部分工程款，剩余工程款1982204.51元未能支付。现涉案工程已经在主体验收时一并验收合格并交付使用，同时经原告在中国裁判文书网上对涉案工程所涉公示裁判文书查询得知，涉案工程由被告未来科技城发包，被告***公司承包，被告***作为被告***公司的聘用项目经理，违法将涉案工程分包，根据法律规定，作为转包人、违法分包人、发包人的各被告均应承担相应的责任。 被告***辩称，原告与我方系居间关系，双方签订了《工程居间合同》，原告尚欠我方居间报酬未支付，我方保留向原告居间报酬的权利。依据原告与我方签订的《工程居间合同》约定，原告无权向我方索要工程款。即便***公司当时为了转款方便，曾向我方账户汇过部分款项，我方也已向原告支付。故请求法院依法驳回对我方的诉讼请求。 被告***公司辩称，一、被告***并非我公司职工，我公司从未指定***为涉案工程的项目经理，也从未委托***管理涉案工程，对于涉案工程中***所签署的相关合同、文件等，我公司均不予认可。二、涉案工程正在审计中，未来科技城尚未与我公司进行结算，我公司与涉案项目的实际施工人亦未进行最终结算，我公司对原告起诉的工程款数额不予确认。若最终查明原告为项目实际施工人，须涉案工程审计且未来科技城与我公司完成结算后，我公司才能与原告进行对账结算确定工程款数额。三、审计过程中，经审计人员反馈，涉案水电暖工程，实际施工人未严格按照图纸施工，存在未完成的工程，该未按图纸施工部分的工程价值经核算为78余万元，该款项应当在工程款内予以扣除。四、涉案水电暖工程的税金按照税法规定由我公司代扣代缴，该税金应当在工程款内予以扣除。 被告未来科技城辩称，涉案工程系高新区财政局指定我方与***公司签订《合同协议书》，该工程已在审计中，双方未进行结算，并不存在欠付工程款的情形，我方无需承担责任。 被告***未到庭，亦未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告***作为发包人与被告***作为承包人签订《协议书》，约定被告***承包高新区朱隆村旧村改造小区一期工程19#20#22#24#住宅楼，承包范围为按施工图纸规定的范围，敷设电气管、给排水管道、暖气。（包括穿线，不含室外）。按每平方190元包死，合同以外发生的零星点工，以甲方核定工日按150元/工日结算。开工日期为2014年8月28日，竣工日期为2015年9月1日，合同工期总日历天数为400天。工程结算及支付，采取施工期间支取生活费和竣工结算的方式进行。合同签订后，按工程形象进度拨付工程款，按每月实际完成工程量的70%拨付工程款，工程竣工验收合格经结算审计后付至工程结算价格的97%，剩余3%为质量保证金，质保期满后无质量问题一次性无息付清。合同落款日期为2014年8月30日。 被告***作为发包人与原告***签订《水电暖施工合同协议书》，约定原告***承包高新区朱隆村旧村改造小区一期工程19#20#22#24#住宅楼，承包范围为按施工图纸规定的范围，敷设电气管、给排水管道、暖气。（包括穿线，不含室外）。按每平方160元包死。开工日期为2014年8月28日，竣工日期为2015年9月1日，合同工期总日历天数为400天。工程结算及支付，采取施工期间支取生活费和竣工结算的方式进行，合同签订后，按工程形象进度拨付工程款，按每月实际完成工程量的70%拨付工程款，工程竣工验收合格经结算审计后付至工程结算价格的97%，剩余3%为质量保证金，质保期满后无质量问题一次性无息付清。合同落款日期为2014年8月30日。 2014年10月22日，原告***作为甲方（委托人）与被告***作为乙方（居间人）签订《工程居间合同》一份，约定乙方接受甲方委托，负责就临沂市高新区朱隆村旧村改造小区一期工程19#20#22#24#住宅楼的项目承揽。甲方与该工程项目签订施工合同后，即为居间成功，居间合同立即生效。如果居间成功，则由甲方全面履行和建设单位所签订的专业施工合同。甲方因履行施工合同而产生的权利和义务，与乙方无关。居间成功后，甲方承诺按该工程项目总建筑面积每平方30元支付给乙方作为居间报酬，总建筑面积33990平方，总居间报酬为1000000元，大写壹佰万元整，甲方向乙方分陆次付清居间报酬，甲方可以以转账形式或现金方式支付。 原告***提交一份其与被告***签订的《协议》一份，载明：“因罗庄高新区朱隆社区旧村改造项目19#20#22#24#号楼水电暖包工包料工程，因其它原因造成工程交工日期顺延，由原来***和***签订的水电暖包工包料合同每平方160元现更改为每平方190元”。《协议》落款时间为2018年11月18日，庭审中原告***与被告***均认可该《协议》实际签订日期为2021年1月17日。 原告***提交涉案项目19#、20#、22#住宅楼竣工工程质量验收报告，显示该三栋住宅楼于2020年5月19日验收合格。 另查明，临沂市中级人民法院（2019）鲁13民终6858号上诉人***公司因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，已查明：未来科技城与***公司签订《建设工程施工合同》一份,合同约定未来科技城将高新区罗西街道办事处西朱隆村旧村改造小区一期工程19#、20#、22#、24#住宅楼发包给***公司承建,合同价格形式为综合单价合同,工期为2014年10月1日至2015年11月10日,项目经理为***。***是***公司聘用的项目经理。***将9#、20#、22#、24#住宅楼清土、毛石、混凝土、砌墙分包给***。2014年11月1日,***将19#、20#、22#、24#住宅楼脚手架工程分包给***,双方并签订《建筑工程施工(劳务)合同》一份。2015年9月1日,***公司聘用项目经理***向***出具结算单一份,内容为临沂市***建筑公司所施工的高新区朱隆社区西隆村19#、20#、22#、24#楼外架班组已全部施工完毕。建筑工期截止到2015年8月17日已满270天。施工面积为34580.08平方米,图纸面积为34580.08平方米。该判决书认定***作为实际施工人个人虽然无劳务分包资质,但其所施工劳务在主体验收时一并验收合格;***系***公司的项目经理,其与***签订劳务施工合同并对***所施工劳务进行结算,由此所产生的法律后果应由***公司承担。 又查明，原告***认可被告***公司支付其涉案款项4475895.49元，其中包含***公司向***支付的606000元，向其他材料供应商拨付的款项为3171895.49元。 还查明，被告未来科技城与被告***公司签订《建设工程施工合同》约定的签约合同价款为49770208.23元，工程正在审计中，双方尚未进行结算，被告***公司认可被告未来科技城已经支付其工程款35826670元。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 关于原告***与被告***之间构成何种关系。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，被告***辩称其与原告***系居间关系，并提交其与原告***签订的《工程居间合同》一份，但原告***对此不予认可，主张双方虽签订该居间合同，但该合同并未实际履行，主张双方系分包关系，其系涉案水电暖施工项目的实际施工人。本院结合各方证据及庭审陈述意见，认定原告***与被告***系违法转包关系，理由如下：一、被告***辩称双方系居间关系，则根据居间合同的定义，其仅需“向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务”，由委托人向其支付报酬，而无需自行与被告***就涉案项目签订《协议书》，约定计价方式为每平方190元包死，后又与原告***签订《水电暖施工合同协议书》，约定计价方式为每平方160元包死。二、庭审中，双方均认可被告***与被告***签订的《协议书》以及被告***与原告***签订的《水电暖施工合同协议书》虽然合同落款日期为2014年8月30日，但该两份合同实际签订时间在双方于2014年10月22日签订的《工程居间合同》之后，而根据《工程居间合同》“甲方与该工程项目签订施工合同后，即为居间成功，居间合同立即生效”的约定，原告***（甲方）在签订居间合同后并未与该工程项目方签订过相关施工合同。三、在被告***与原告***签订的《水电暖施工合同协议书》后，该合同已经实际履行，涉案工程由原告实际施工。四、被告***在工程施工过程中实际收取过***公司的工程款，亦可证实被告***实际参与工程，而并非单纯的居间。五、在根据另案临沂市中级人民法院（2019）鲁13民终6858号民事判决书可知，被告未来科技城将高新区罗西街道办事处西朱隆村旧村改造小区一期工程19#、20#、22#、24#住宅楼发包给被告***公司承建，被告***作为被告***公司的项目经理，其就该项目签订相关施工合同，由此所产生的法律后果应由被告***公司承担。本案中，被告***就被告***公司承建的住宅楼的水电暖工程与被告***签订《协议书》，其行为的法律后果应由被告***公司承担。因被告***作为个人，不具备相关施工资质，故被告***公司系违法分包。后被告***又与原告***签订《水电暖施工合同协议书》，因原告***作为个人，亦不具备相关施工资质，故被告***系违法转包。 关于工程款金额问题。虽原告***与被告***系违法转包关系，但根据各方提交的证据及庭审陈述意见，能够认定原告***已实际进行了施工，其作为实际施工人，其所施工的部分在主体验收时一并验收合格，故根据合同相对性原则，被告***应向其支付相关工程价款，而无权突破合同的相对性，要求被告***工程承担责任。参照双方《水电暖施工合同协议书》及双方实际于2021年1月17日签订的《协议》可知，双方已经将涉案项目每平方单价由原合同约定的160元变更为190元，该合同变更属双方真实意思表示，本院予以确认。虽被告***辩称其同意将每平方单价变更系为了方便原告***向被告***公司索要工程款，但原告***对此不予认可，且被告并未提交充分证据证实，其作为完全民事行为能力人，应对其民事行为的后果承担相应的责任，故对被告***该辩解意见，本院不予采信。另被告***公司辩称涉案水电暖工程未完全施工，并申请对未完成部分进行评估鉴定，因其承包的高新区罗西街道办事处西朱隆村旧村改造小区一期工程19#、20#、22#、24#住宅楼已经另案临沂市中级人民法院（2019）鲁13民终6858号民事判决书认定主体验收合格，***公司未提交充分证据证实其主张，故对其鉴定申请，本院不予准许。庭审中，原告***与被告***签订的《水电暖施工合同协议书》承包范围为按施工图纸规定的范围，而原告***认可涉案项目验收报告的面积为33990.04平方米，故根据每平方190元的包死价格计算可知，原告***就涉案项目的工程款总计为6458107.6元（33990.04平方米×190元/平方）。又原告***庭审中认可被告已支付其涉案项目相关款项共计4475895.49元，故剩余工程款为1982212.11元（6458107.6元-4475895.49元）。参照涉案《水电暖施工合同协议书》“工程竣工验收合格经结算审计后付至工程结算价格的97%，剩余3%为质量保证金，质保期满后无质量问题一次性无息付清”的约定，因涉案住宅楼尚在审计中，故在扣除3%的质量保证金后，被告***应支付原告***工程款1788468.88元（1982212.11元-6458107.6元×3%）。关于利息问题，原告***主张以1982204.51元为基数，自2020年5月19日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，根据上述论述，本院支持利息以1788468.88元为基数，自2020年5月19日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于被告未来科技城是否承担责任的问题。被告未来科技城与被告***公司签订《建设工程施工合同》约定的签约合同价款为49770208.23元，工程正在审计中，双方尚未进行结算，但被告***公司认可被告未来科技城已支付其工程款35826670元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定,涉案项目虽未经结算，被告未来科技城亦辩称并不存在欠付工程款的情形，但其亦未提交相关证据予以证实，故根据现有证据可以证实被告未来科技城欠付数额远远大于本案诉讼数额,故被告未来科技城应在欠付建设工程价款范围内承担支付责任。 综上,依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定,判决如下: 一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款1788468.88元及利息（以1788468.88元为基数，自2020年5月19日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告临沂未来科技城开发建设集团有限公司在欠付建设工程价款范围内对本判决第一项款项承担支付责任； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22640元，保全费5000元，由原告***负担2213元，被告***、被告临沂未来科技城开发建设集团有限公司负担25427元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省临沂市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员*** 二〇二二年九月九日 书记员***