江苏华昊建设集团有限公司、西安蓝玉建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

陕西省西安市中级人民法院

民事判决书

 

(2021)陕01民终12333号

上诉人（原审原告）：西安**建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市。

法定代表人：李泼泼，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨军，陕西金控律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑好，陕西金控律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：江苏华昊建设集团有限公司，住所地江苏省靖江市。

法定代表人：郑红卫，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：奚乐，男，该公司员工，住江苏省靖江市。

上诉人西安**建筑工程有限公司（以下简称：西安**公司）因与被上诉人江苏华昊建设集团有限公司（以下简称：江苏华昊公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初15860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

上诉人西安**公司上诉请求：撤销一审民事判决第一项、第二项，改判江苏华昊公司于本判决生效后10日内向西安**公司支付工程欠款2718676.82元（比一审判决金额增加914999.51元）；江苏华昊公司于判决生效10日内，以欠款2718676.82元为基数，向西安**公司支付迟延付款利息，其中，2017年9月1日至2019年8月19日按同期人民银行贷款利率计算；2019年8月20日至实际付清之日按同期贷款市场报价利率计算。事实和理由：西安高新一中沣东中学是由西咸新区沣东新城管理委员会引进的重点民生工程，由江苏华昊公司施工总承包。在距2017年秋季开学还有1个月的情况下，该工程仍有操场、围墙等施工项目未完成，江苏华昊公司预计还需3个月才能完工。2017年高新一中沣东中学已经招生600余人，如不能按期完工，将无法正常开学。在此种严峻的形势下，沣东新城管委会、沣东教育投资管理公司、高新一中沣东中学、三桥街办、和平村委会与西安**公司、江苏华昊公司共同议定，决定西安**公司暂停正在进行的幼儿园项目、三原润河项目、杨陵嘉禾项目的施工，将人员、机械抽调至西安高新一中沣东中学，对操场基础、围墙进行紧急施工，并要求十五天内必须完成。2017年8月3日，西安**公司进场施工，恰逢阴雨天气，十五天内遭遇四场降雨。由于工期紧、任务重，场地泥泞、下陷，西安**公司采取了一系列的赶工措施，后于2017年8月17日如期完工，保证了顺利开学。西安**公司对一审判决根据鉴定意见认定的工程造价3803677.31元包含的项目没有异议，但认为一审判决及鉴定意见遗漏了部分项目。赶工费未在鉴定范围内、排水沟未计取挡土板木支撑费用、操场基层灰土之上的C25砼均未计取模板子目、篮球场、羽毛球场、足球场跳高区以及400米跑道均未计取切缝灌缝定额、墙砖基础上均有一道钢筋砼地圈梁的费用应予计取。请求二审法院支持其上诉请求。

被上诉人江苏华昊公司答辩称，西安**公司的上诉事实及理由不能成立。在签订合同时对案涉工程工期及开学时间是明确的。关于赶工费，应当在合同成立时西安**公司在自己的专业范围内考量过。在签订合同时，西安**公司应当对此进行确认。关于相关施工的施工工艺等费用，是西安**公司按照合同约定提供按质按量完工。江苏华昊公司将工程发包给西安**公司要的是工程质量和结果，至于西安**公司如何完成合同约定的工程量，是西安**公司自己的专业能力和施工能力。亏还是赚，是西安**公司的商业风险。一审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉。

上诉人西安**公司向一审法院起诉请求：1．江苏华昊公司支付西安**公司工程款3561421.88元，并以此为基数按央行一年期贷款利率，向西安**公司支付自2017年9月1日起至实际付款之日止的欠款利息（暂计算至2019年9月30日为322577.01元），两项合计3883998.89元。2．江苏华昊公司承担本案全部诉讼费。

一审法院认定事实：2017年8月10日，江苏华昊公司（工程发包方、甲方）与西安**公司（劳务分包方、乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定西安**公司分包西安高新一中沣东中学项目操场基础工程，分包范围包括操场基础工程（不含回填土）、排水沟、操场看台以东围墙工程及围墙照明工程劳务扩大分包及部分材料采购供应；工期要求在8月20日前全部完成达到甲方要求的节点时间；在法定节假日、砼浇筑及农忙季节必须连续施工，不影响工期且相关全部费用包括赶工费用均以考虑在报价中，甲方不另行支付任何费用；合同金额暂定500万元；乙方应严格按施工规范、甲方制定的施工方案、技术交底进行施工。双方还对合同其他事项予以约定。合同签订后，西安**公司按照约定组织施工，履行义务。2017年8月17日完工，9月1日学校开学，涉案工程项目投入使用。合同履行期间，江苏华昊公司支付西安**公司工程款200万元。之后，西安**公司编制了涉案工程项目结算书，工程造价为5561432.88元。对此江苏华昊公司不予认可，亦未再支付西安**公司工程款。西安**公司索要无果，遂提起本案诉讼。本案审理中，西安**公司申请对其已完成涉案工程造价进行鉴定，经陕西信远工程造价咨询有限公司鉴定，意见为：1、“西安高新一中沣东中学项目操场基础工程”可确定的已完工程造价为3454888.95元；2、西安**公司主张的合同外增加项工程造价为190585.48元（双方存在争议，由法庭确认）。西安**公司为鉴定支付鉴定费54500元。江苏华昊公司认可该鉴定意见，西安**公司提出异议认为鉴定意见遗漏部分项目和内容，个别工序工艺和用材与实际施工工艺和用材不符，应当按照实际情况重新计算确定。针对西安**公司的异议，陕西信远工程造价咨询有限公司给予书面答复，并对鉴定意见修正为：1、“西安高新一中沣东中学项目操场基础工程”可确定的已完工程造价为3604498.02元；2、西安**公司主张的合同外增加项工程造价为199179.29元（双方存在争议，由法庭确认）。对此修正意见，江苏华昊公司予以认可，西安**公司仍对鉴定人其他异议的答复不予认可。

一审法院认为，合同依法成立，当事人应当全面履行。本案江苏华昊公司将西安高新一中沣东中学项目操场基础工程分包给西安**公司，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》是其真实意思表示，不违背法律行政法规的强制性规定，合法有效。西安**公司已按照合同约定完成合同工程项目施工，履行了合同义务，江苏华昊公司亦应与西安**公司及时结算，履行给付工程款义务。因双方对涉案工程价款结算不能达成一致，经西安**公司申请司法鉴定，鉴定机构提出鉴定意见，并在西安**公司提出异议后，对其异议合理部分予以采纳，并修正了鉴定意见，该鉴定意见及修正意见和异议答复，客观真实，符合合同约定。西安**公司在履行合同中，在合同之外增加的部分工程项目施工，客观存在，也是为了履行本合同之需要，产生的费用江苏华昊公司应予支付。所以，对于鉴定机构的鉴定修正意见，一审法院予以采信，江苏华昊公司除应支付西安**公司合同价款3604498.02元外，还应支付西安**公司合同外增加项工程造价199179.29元，合计3803677.31元。对于西安**公司要求的赶工费问题，一审法院认为，合同对工期已有约定，且明确约定赶工费用均已考虑在报价中，甲方（江苏华昊公司）不另行支付任何费用。所以，西安**公司要求的赶工费问题无合同依据，要求补充鉴定不予准许。对西安**公司关于“排水沟未计取挡土板木支撑费用，应予计取”的问题，一审法院认为，鉴定机构在异议答复中依据现场照片，认为排水沟确有挡土板木支撑，由于图纸中并未设计，木支撑的间距、规格不明确，工程量无法量化。在审理中，西安**公司仍未提供木支撑的间距、规格等相关证据。所以，认定该部分费用证据不足。对西安**公司关于“操场基层灰土之上的C25砼均未计取模板子目，应当计取”的问题，鉴定人的答复，符合经济施工的实际情况，未予计取，一审法院予以采纳。对西安**公司关于“篮球场、羽毛球场、足球场及跳高区均未计取切缝灌缝定额，应当计取问题”，一审法院认为，西安**公司在鉴定机构异议答复后，仍未在庭审中提供现场切缝、灌缝的证据及间距和规格，确定此部分费用，证据不足。对西安**公司关于“围墙砖基础上均有一道钢筋砼地圈梁，此项费用应予计取”问题，一审法院认为，施工图纸中并无钢筋砼地圈梁，西安**公司就此也无工程变更签证，且涉案工程早已交付使用，现场无法核实，西安**公司要求对此部分费用核实鉴定，证据不足，不予支持。综上，江苏华昊公司应支付西安**公司工程款总额为3803677.31元，除去已支付工程款2000000元，还应向西安**公司支付1803677.31元；涉案工程于2017年9月1日投入使用，因此，西安**公司要求江苏华昊公司自2017年9月1日起支付迟延付款利息的诉讼请求，符合有关法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、江苏华昊建设集团有限公司于本判决生效后10日内向西安**建筑工程有限公司支付工程欠款1803677.31元。二、江苏华昊建设集团有限公司于本判决生效后10日内，以欠款1803677.31元为基数，向西安**建筑工程有限公司支付迟延付款利息，其中，2017年9月1日至2019年8月19日按同期人民银行贷款利率计算；2019年8月20日至实际付清之日按同期贷款市场报价利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。三、驳回西安**建筑工程有限公司其余诉讼请求。案件受理费37871元西安**建筑工程有限公司已预交，由西安**建筑工程有限公司负担20284元，江苏华昊建设集团有限公司负担17587元；鉴定费用54500元西安**建筑工程有限公司已预交，由西安**建筑工程有限公司负担27250元，江苏华昊建设集团有限公司负担27250元。江苏华昊建设集团有限公司负担部分，在执行时一并付给西安**建筑工程有限公司。

经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。

二审期间，上诉人西安**公司提交了补充鉴定申请书，并提交了六组证据，第一组：补充鉴定项目造价汇总，用以证明该部分造价应当计入西安**公司承建的高新一中沣东中学操场基础工程总造价；第二组：XX道XX沟及盖板施工示意图、排水沟方木支撑间距图、施工现场排水沟木支撑照片3张，用以证明排水沟施工确有挡土板木支撑，鉴定机构可按上述尺寸、规格评估造价；第三组：防裂贴购买凭证、住房和城乡建设部《建筑地面工程施工质量验收规范》，用以证明切缝、灌缝、及铺设防裂贴应计入造价，鉴定机构可按上述间距评估造价；第四组：运动场围墙圈梁示意图、施工现场围墙圈梁照片2张，用以证明圈梁部分的造价应计入工程总造价；第五组：高新一中沣东中学操场固定人员工资明细（附工资表、考勤表）、高新一中沣东中学操场基础工程赶工费明细表（附财务原始凭证），用以证明赶工费应当计入工程造价；第六组：历史天气记录，用以证明因天气原因，不得已临时雇佣突然能源、租赁钢板铺设道路、购买雨具、加班加点，支出了一系列的赶工费用。被上诉人江苏华昊公司不同意西安**公司二审补充鉴定申请书，认为申请鉴定的期限已经超过了法律规定的时间，且二审也没有新事实。对西安**公司二审补充的证据真实性、关联性、合法性均不予认可。

另查明，西安**公司一审时对鉴定意见提出异议，异议内容为“排水沟未计取挡土板木支撑费用，应予计取；操场基层灰土之上的C25砼均未计取模板子目，应当计取；篮球场、羽毛球场、足球场及跳高区均未计取切缝灌缝定额，应当计取问题；围墙砖基础上均有一道钢筋砼地圈梁，此项费用应予计取；赶工费问题”，鉴定机构针对上述异议均给予了书面回复。

本案的争议焦点是一审鉴定意见中是否存在遗漏项目并且应当计入工程造价。

本院认为，西安**公司二审中提交补充鉴定申请书，认为一审鉴定意见存在遗漏项目，应当进行补充鉴定，对此西安**公司提交了图纸、照片、购买凭证、工资明细表以及历史天气记录等证据。一审中西安**公司已经对鉴定意见提出异议，其异议的内容与其二审中要求补充鉴定的内容一致，由于鉴定机构一审时针对上述异议均给予了书面回复，而西安**公司二审中提交的排水沟及盖板施工示意图、排水沟方木支撑间距图等证据，是其单方制作，江苏华昊公司并不认可，施工现场照片一审时已经提供且该部分主要针对的是隐蔽工程部分，目前无法核实。因此上述证据与待证事实之间缺乏客观联系，不能充分证明存在遗漏项目，故对于西安**公司补充鉴定的申请，本院不予支持。虽然赶工费在一审鉴定异议的回复中明确不在鉴定范围内，但结合双方合同中“相关全部费用包括赶工费用均以考虑在报价中，甲方不另行支付任何费用”的约定，以及西安**公司在明知工期紧张的情况下仍同意进行施工，其作为专业施工人应充分考虑天气等客观情况。西安**公司上诉主张的赶工费问题，本院不予支持。《诉讼费用交纳办法》第十七条规定：“对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。”西安**公司上诉费用应当按照上诉主张的2718676.82元计算，西安**公司应当交纳的二审案件受理费是28549元。西安**公司已经预交37871元，应予退回9322元。

综上所述，西安**公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费上诉人西安**建筑工程有限公司已预交37871元，由上诉人西安**建筑工程有限公司负担28549元，其余9322元退回上诉人西安**建筑工程有限公司。

本判决为终审判决。

 

 

 

 

 

审　判　长　　张　  　鹏

         　        审  判  员　　岳  新  文

                   审  判  员　　马  志  超

 

二〇二一年八月二十五日 

法 官助 理      张   咪  咪

书　记　员　　  汪   靖  朝