**与辽宁奥通钢管有限公司劳动争议纠纷二审民事裁定书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）鞍民一终字第00488号

上诉人（原审原告，并案被告）：**。

委托代理人：徐军。

被上诉人（原审被告，并案原告）：辽宁奥通钢管有限公司。

法定代表人：董文德，公司董事长。

委托代理人：张士刚，该公司职工。

委托代理人：辽宁弘扬律师事务所律师。

原审原告**与原审被告辽宁奥通钢管有限公司（以下简称奥通钢管）劳动争议纠纷一案，鞍山市千山区人民法院于2014年5月27日作出（2014）鞍千民一初字第716号民事判决，**不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月3日公开开庭审理了本案。上诉人**及其委托代理人徐军，被上诉人奥通钢管的委托代理人凌卫星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（并案被告）**一审诉称：**自2010年4月4日到奥通钢管处上班，工作岗位为打磨工，奥通钢管一直未与**签订书面劳动合同，未为**依法缴纳包括工伤保险在内的各项社会保险费用。2010年5月份，**曾在奥通钢管处领取一次工资，工资袋显示为实发工资1763元。2010年6月4日，**在奥通钢管生产车间对钢管进行打磨作业时，钢管突然滚动，将**右小腿挤伤，由奥通钢管将其送至鞍山市铁西区医院抢救，后转入鞍山市中医院继续治疗，因伤情极其严重，**被迫于2010年6月21日实施“后小腿膝下截肢术”。2010年9月7日，鞍山市千山区人力资源和社会保障局认定**为因工受伤。**于2010年12月9日出院，出院诊断为“右小腿挤压伤截肢，气滞血淤，出现残端幻肢痛，局部仍有排斥反应发生”。医嘱为：一个月复查、加强营养及功能锻炼、随诊。以上期间共在上述两家医院住院治疗189天。2010年12月11日**到英中耐假肢矫形器有限公司沈阳分公司进行康复训练和假肢配置。2011年3月5日，假肢配置完毕并住院共70天。2011年6月24日，**被辽宁省鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定为“伤残五级”，属于大部分丧失劳动能力。《工伤保险条例》第六十二条规定：依照本条例应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。第三十六条规定：工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。据此，**请求判令解除其与奥通钢管间劳动关系，并由奥通钢管支付**医疗费115.26元、交通费1426元、住院伙食补助费差额7315元、营养费5180元、停工留薪期工资待遇差额8061.73元、一次性伤残补助金31，734元、一次性伤残就业补助金49，364元、一次性工伤医疗补助金36，484元、2011年9月1日至今的伤残津贴、一次性支付**目前以及今后配置辅助器具的相关费用845，885元，并由奥通钢管承担本案全部诉讼费用。

被告（并案原告）奥通钢管一审辩称：同意**提出的解除双方劳动关系的诉讼请求。原发回案件中，除安装假肢费43，000元有异议外，其他项均没有异议。关于**安装假肢费43，000元，我公司认为应依照鞍山市工伤职工辅助器具配置暂行管理办法规定，应支付**14，500元，超出的部分应由**自己承担。

原告（并案被告）奥通钢管一审诉称：**于2010年4月4日到我公司上班，工种为打磨工，2010年6月4日晚上，进行打磨作业时，因本人违规操作，被滚动钢管将**右小腿挤伤，致使右小腿截肢。2010年9月7日由鞍山市千山区人力资源和社会保障局认定原告为因工受伤。2011年6月24日，辽宁省鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定为丧失劳动能力五级。2011年10月26日鞍山市千山区劳动争议仲裁院做出（2011）鞍千劳裁字第4号仲裁裁决书中认定的交通费和假肢安装费用畸高，没有事实和法律依据，恳请法院审理查明后依法判决，支持我公司的请求。

被告（并案原告）**一审辩称：交通费属于实际发生的费用，有票据为证，是合理的，奥通钢管应该支付；假肢安装费坚持按照43，000元计算。

一审法院审理查明：**于2010年4月4日到奥通钢管上班，其工种为打磨工，4月领取工资1222元，5月领取工资1763元。2010年6月4日**在工作中因钢管突然滚动，致使其右腿挤伤，到鞍山市铁西区医院住院治疗，同年6月8日，因伤情严重，转入鞍山市中医院继续治疗，两次住院治疗共计189天。2010年12月11日**到英中耐假肢矫形器有限公司沈阳分公司进行康复训练和假肢配置。2011年3月5日，假肢配置完毕共住院70天。**住院期间，奥通钢管支付了护理费用15，100元，护理人员伙食补助费用7550元及工资13，112.69元。**出院后奥通钢管支付了全部的住院费用。**于2010年8月、2010年12月、2012年1月三次从奥通钢管处借款共计37，000元。2010年9月鞍山市千山区人力资源和社会保障局作出工伤认定结论通知书，确认**为因工受伤。2011年6月24日经鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定，**的伤情为丧失劳动能力五级。此后**与奥通钢管之间因工伤待遇问题发生争议，致使**向鞍山市千山区劳动争议仲裁院提出仲裁申请，该院并于2011年10月作出裁决，双方均不服此裁决，向原审法院提起诉讼。原审法院于2012年11月12日作出民事判决书。因**不服该判决，上诉至鞍山市中级人民法院。鞍山市中级人民法院于2013年3月14日做出民事裁定书，裁定撤销一审判决，发回重审。奥通钢管因不服英中耐假肢矫形器（北京）有限公司沈阳分公司作出的假肢评估鉴定，于2013年7月20日向原审法院提出司法鉴定申请，请求鉴定**右小腿安装假肢的价格标准、更换周期及维护费用。2014年3月17日，由沈阳佳奥假肢矫形康复中心作出佳沈鉴字（2014）第03007号假肢装配诊断证明书，建议装配种类：有一定功能性的国内普及型小腿假肢；建议装配价格：14，500元；该假肢使用频率为加载频率300万次，使用年限叁年，每年维修费约占假肢价格的百分之柒。

一审法院认为：公民、法人的合法权益应受法律保护。本案中**做为奥通钢管的职工，在工作中因工受伤，依法应当享受工伤待遇。同时，双方同意解除劳动关系原审法院予以确认。现**请求奥通钢管支付医药费115.26元一节，奥通钢管虽辩解属非工伤用药，但此案在调解中奥通钢管同意支付该项费用，原审法院予以准许。

关于**要求奥通钢管支付伙食补助费差额7315元一节，根据《工伤保险条例》第三十条第四款及《辽宁省人力资源和社会保障厅关于贯彻实施新〈工伤保险条例〉有关问题的通知》（辽人社（2010）483号）的第六条第（一）款第一点规定，职工在本市住院治疗工伤的日伙食补助费标准，按照统筹地区月最低工资标准乘以70%再除以30天计算。鞍山地区2010年度最低工资标准为750元，经计算应支付伙食补助费4532.50元［（750元×70%÷30天）×259天=4532.50元］，已支付2750元，尚应支付1782.50元，对**诉讼请求超出的部分，原审法院不予支持。

关于**要求奥通钢管支付营养费5180元一节，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”因此对于**提出的此项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

关于**提出的要求奥通钢管支付停工留薪期间工资待遇差额8061.73元一节，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款的规定，“职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”本案中，**自受伤至评残期间，共计12个月，依法应给予12个月的工资待遇，**的工资标准按其平均工资1493元计算，共计17，916元（1493元×12个月），扣除已支付**的13，112.69元，尚应支付4803.31元，对**诉讼请求超出的部分，原审法院不予支持。

关于**要求奥通钢管支付一次性伤残补助金31，734元，一次性伤残就业补助金49，364元及一次性工伤医疗补助金36，484元一节，依据《工伤保险条例》第三十六条的规定“职工因工受伤被评为五级伤残，享受18个月本人工资的一次性伤残补助金。”本案**享有此项待遇，即26，874元（1493元×18个月）。同时规定“职工可以与用人单位解除或终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据《辽宁省人力资源和社会保障厅关于贯彻实施新〈工伤保险条例〉有关问题的通知》（辽人社（2010）483号）第六条第（二）款第一、二点规定“一次性工伤医疗补助金按工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基数，从工伤保险基金中支付，其中五级为18个月；一次性伤残就业补助金的计发基数可按工伤职工受伤前12个月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的平均工资相比较，采取就高不就低的原则计算工伤职工月平均工资，按照相应级别由用人单位支付一次性伤残就业补助金，其中五级为28个月。”本案奥通钢管应支付**一次性工伤医疗补助金41，044.50元（2280.25×18个月），一次性伤残就业补助金41，804元（1493元×28个月），对**诉讼请求超出的部分，原审法院不予支持。

对于**要求奥通钢管支付伤残津贴一节，依照《工伤保险条例》第三十六条第二项的规定，“保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的由用人单位按月发给伤残津贴，…”。本案**经此判决后其与奥通钢管单位已不再存在劳动关系，故再享有伤残津贴则无法律依据。另外已如上所述，已支付其一次性伤残补助金、一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金，再不能兼得伤残津贴，故对**的此项诉求，原审法院不予支持。

关于**要求奥通钢管一次性支付其目前以及75周岁以前配置假肢及更换费用共845，885元一节，依照《工伤保险条例》第三十二条的规定“工伤职工因日常生活或者就业的需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”本案根据**的伤情、伤残程度，应给予其安装假肢，但安装的标准及更换的费用应根据相关法律及规章、办法的规定。本案中**提交的英中耐假肢矫形器（北京）有限公司沈阳分公司作出的假肢评估鉴定，要求**装配普通适用型碳纤万向双掌储能脚假肢（43，000元），此假肢与《鞍山市工伤辅助器具配置限额表》中的踝离断碳纤储能脚假肢（39，500元）是一致的，且价格较高。根据2011年6月24日鞍山市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定，**的残情评定为：右小腿截肢术后。参照沈阳佳奥假肢矫形康复中心作出佳沈鉴字（2014）第03007号《假肢装配诊断证明书》中诊断**为右小腿截肢（致残），建议**装配14，500元的国内普及型小腿假肢的鉴定结论。又根据《鞍山市工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》第六条之规定：“工伤职工配置的辅助器具按国内普及型报销费用。”

原审法院认为，根据鞍山市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论及沈阳佳奥假肢矫形康复中心作出的《假肢装配诊断证明书》**应适用小腿截肢的辅助器具，而不应适用踝离断相关辅助器具。故**应按照《鞍山市工伤辅助器具配置限额表》中钛合金小腿的相关规定安装假肢，即假肢价格为14，500元、使用年限为3年、保修期为3年。而英中耐公司要求**安装踝离断辅助器具，显系有误。根据《鞍山市工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》第四条、第五条的相关规定，**在没有与奥通钢管协商达成一致意见，且尚未对其伤情作出评定的情况下，前往英中耐假肢矫形器（北京）有限公司沈阳分公司安装假肢辅助器具，其做法显然欠妥。故2011年3月5日，**到英中耐假肢矫形器有限公司沈阳分公司进行康复训练和假肢配置花费的43，000元，超出14，500元的部分，原审法院不予支持。关于残疾辅助器具费的给付年限，原审法院认为，根据**的残情，已造成了其终身无法恢复的残疾，故以其剩余寿命年限确定赔偿期限较为合理合法。参照鞍山市人口平均预期寿命75周岁计算，2010年12月11日**首次配置假肢，每3年更换一次，故奥通钢管应支付**安装假肢费203，000元（14，500元×14次）。关于**主张假肢维修费一节，根据《鞍山市工伤辅助器具配置限额表》安装钛合金小腿的假肢，其使用年限为3年，保修期为3年。又根据《鞍山市工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》第十二条、第十三条规定，工伤职工配置的辅助器具如未达到使用年限的，更换费用自理；辅助器具在保修年限内正常使用出现故障的，由配置机构提供保修服务，并承担维修费用。故**主张假肢维修费的诉求，原审法院不予支持。综上，对**诉讼请求超出的部分，原审法院不予支持。关于**提出上述《鞍山市工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》不适用于此案的审理一节，此《办法》于2011年1月1日起施行，不论**申请仲裁还是到法院起诉，均在此时间之后，现此案在审理中适用此规定并无不当。

关于**主张的交通费1426元一节，考虑到**前往沈阳就医安装假肢，其费用要高于本地区内的交通费用，故酌情给付500元为宜，对**诉讼请求超出的部分，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十六条，《鞍山市工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》第四条、第五条、第六条、第十二条、第十三条及《辽宁省人力资源和社会保障厅关于贯彻实施新〈工伤保险条例〉有关问题的通知》（辽人社（2010）483号）的第六条的相关规定，依法判决：一、解除原告（并案被告）**与被告（并案原告）辽宁奥通钢管有限公司之间的劳动关系。二、被告（并案原告）辽宁奥通钢管有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告（并案被告）**医疗费115.26元，伙食补助费差额1782.50元、停工留薪期工资差额4803.31元、一次性伤残补助金26，874元、一次性工伤医疗补助金41，044.50元、一次性伤残就业补助金41，804元、安装假肢费203，000元及交通费500元。以上费用共计319，923.57元。扣除原告（并案被告）**借款37，000元，被告（并案原告）辽宁奥通钢管有限公司再应给付原告（并案被告）**282，923.57元。三、驳回原告（并案被告）**的其他诉讼请求。四、驳回被告（并案原告）辽宁奥通钢管有限公司的其他诉讼请求。如被告（并案原告）辽宁奥通钢管有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告（并案被告）**承担。

**上诉的理由及请求是：原审判决事实不清，适用法律不当。1、原审法院没有采信上诉人实际安装的英中耐假肢矫形器（北京）有限公司沈阳分公司作出的《假肢评估鉴定书》，而是采纳沈阳佳奥假肢作出的《假肢装配诊断证明书》是错误的，后者所作出的《诊断证明书》程序违法，不符合假肢费用赔偿鉴定的国家标准【GB1T24432-2009）中对假肢进行鉴定所必须进行的各项要求，未出示相应鉴定资质、鉴定方法和相应的标准，因此，上诉人请求判定沈阳佳奥假肢作出的所谓《假肢装配诊断证明书》程序违法，不是司法鉴定，不具有司法效力。2、原审法院适用《鞍山市工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》是错误的，该《鞍山市工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》为鞍山市地方性行政文件，是工伤保险针对用人单位已经依法为单位职工缴纳工伤保险费用后实行的规定，而本案上诉人并没有工伤保险且该《办法》并没有具体其规定的假肢费用标准是依据国家的哪些标准制定出来的。实际上，上诉人应当装配的是碳纤万向双学储能脚假肢，这款假肢是由英中耐公司根据上诉人具体伤情、年龄、工作环境、身高体重、未来生活质量而作出的合法鉴定，为什么不予采纳。上诉人没有安装原审法院认定踝离断碳纤储能脚假肢，而是安装的碳纤万向储能脚假肢，此假肢属于普通适用型，也是国家规定的国家普及型，并且其安装费用并不高。原审法院认定上诉人没有与被上诉人协商一致且尚未对伤情作出评定即前往英中耐公司安装假肢的做法欠妥，而事实是上诉人在出院前已经多次与上诉人沟通，请求被上诉人为上诉人申请伤残鉴定，但被上诉人毫不理会。根据医生建议，截肢病人伤势好转后应尽快安装假肢，因此上诉人迫于无奈才自行前往考察各假肢装配单位并最终选定英中耐公司。上诉人在临行前通知了被上诉人，被上诉人没有反对。3、上诉人在发生事故时为32周岁，参照鞍山市人口平均预期寿命为75周岁计算，自2010年12月11日上诉人首次配置假肢，每三年更换一次，故被上诉人应当支付［（75-32）÷3］=14.33次，即15次假肢安装维修食宿护理等费用，此项费用应为645，000元，维修费共184，900元，食宿费63，000元。4、上诉人与被上诉人至今没有解除劳动关系，在劳动关系存续期间，被上诉人就应当支付上诉人伤残津贴，此项费用应当自2011年8月至今，按照本人工资的70%予以支付。5、上诉人发生事故后身体极其虚弱，有医嘱为证，需注意加强营养，因此，上诉人要求被上诉人支付营养费并无不妥，此项费用应为20元×259=5180元。据此，请求二审法院：1、对上诉人假肢更换、日常维护费用及更换假肢的食宿费重新进行鉴定；2、依据重新鉴定内容变更判决第二项，按新的鉴定结论支付上诉人上述费用；3、依法改判上诉人享有更换假肢次数为15次；4、被上诉人支付上诉人双方在存在劳动关系期间的伤残津贴；5、被上诉人支付给上诉人营养费；6、被上诉人承担全部诉讼费用。

奥通钢管二审答辩认为：原审判决正确，请求维持原判。

本院经审理查明，一审判决认定事实属实。

本院认为，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，应享受工伤医疗待遇。上诉人被认定为工伤，且鉴定为丧失劳动能力五级，应当享受相应的工伤保险待遇。原审按相关法律规定，判决被上诉人支付上诉人医疗费、伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、假肢更换费用及交通费，符合法律规定，本院予以维持。

关于上诉人主张对配置辅助器具的费用进行重新鉴定一节。工伤职工配置辅助器具按国内普及型报销费用。双方对上诉人配置辅助器具的费用存有争议，原审法院委托沈阳佳奥价值矫形康复中心对上诉人配置辅助器具的种类及价格进行了鉴定。原审法院按照鉴定结论的价格支持了上诉人的配置辅助器具的费用，并无不当。该鉴定机构属于法院委托鉴定的在册机构，且上诉人没有提供足以反驳鉴定结论的证据和理由，故该鉴定结论应当予以采信。上诉人主张重新进行鉴定，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于上诉人主张被上诉人应当支付假肢维修和日常维护费用一节。辅助器具在保修年限内正常使用出现故障的，应当由配置机构提供保修服务，并承担维修费用。故上诉人的该项主张亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于上诉人主张更换假肢的次数应当是15次一节。上诉人32周岁第一次更换假肢，第14次更换假肢的年龄为74周岁，其更换一次假肢的使用寿命为3年，即最后一次更换假肢可使用到76周岁。根据鞍山市人口平均预期寿命为75周岁计算，原审判决上诉人更换假肢的次数为14次，已达到鞍山市人口平均预期寿命，并无不当，本院予以维持。上诉人的该项主张，本院亦不予支持。

关于上诉人主张的伤残津贴、营养费、更换假肢的食宿费一节，原审已按工伤保险内容，判决了被上诉人应当支付的项目，上诉人的该项主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　王　　　　　　　　　　迪

审　判　员　富　　　　 春　　　　 玖

代理审判员　张彤二〇一四年十月十三日

书　记　员　薄　　　　 李　　　　 娜